[摘要]  医疗纠纷属于特殊侵权纠纷，适用举证责任倒置原则。本文通过对我国医疗纠纷中举证责任倒置的法律演变，举证责任与鉴定的关系，履行举证责任的认定，特殊情况下对举证责任的重新分配及其对实践与制度的影响进行总结与归纳，从理论和实际两个层面反映出现阶段医疗机构承担证明责任确实过重，并对未来制度改革指出可行性方向。

[关键词]  医疗损害赔偿纠纷；医疗事故技术鉴定；举证认定；防卫性医疗及其解决措施

一个理性的思考应该是有目标的思考，为了使文章的内容更有针对性，本文要做两个限定。

限定一，本文所论述的内容限定为医疗人身侵权诉讼。国务院《医疗事故处理条例》第四十六条规定："发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。"该条为解决医疗纠纷提供了三条法律途径：一是双方协商解决。又称医患双方直接和解、自行和解，因没有第三方参加协商调解，习惯上又称"私了"；二是请求卫生行政部门调解解决；三是提起民事诉讼。对于"私了"这种解决方式,在协商阶段自然不存在举证责任的问题，达成协议以后如果双方当事人因对协议有异议而诉至法院的，则适用一般举证规则；调解解决与"私了"情况基本相同；在民事诉讼中医疗服务合同纠纷适用一般举证规则，单纯的医疗财产侵权诉讼（虽然人身侵权诉讼也涉及财产）按一般侵权处理，只有医疗人身侵权诉讼①中才存在举证责任倒置的问题。

限定二，本文所论述的内容以诉讼法（主要以证据法）为主，兼顾侵权法律的相关理论。举证责任倒置是诉讼法中的术语，本文无意因形式上的区别而"就事论事"，但以诉讼法为论述着力点更能与题目相符，兼顾侵权的理论亦不会使本文失去实际意义。

一、我国医疗人身侵权诉讼制度的演变

（一）举证责任规则的演变

在2001年12月6日最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》之前，因医疗行为引起的侵权责任，按照1987年6月29日国务院公布的《医疗事故处理条例》以及参照《民法通则》第119条的规定，属于一般侵权，适用过错责任原则。按照"谁主张，谁举证"的举证责任分配原则，患方或其家属在因医疗行为引起的侵权损害赔偿诉讼中，应就医疗行为、损害结果、因果关系、医疗过错四个构成要件全部承担举证责任。这种没有区分医疗侵权诉讼的特殊性质、只是简单的依据实体法律的直接规定分配举证责任的做法，实质上是建立在近代民法追求形式公平正义的理念和法的安定性基础上的一种充满法律形式主义的举证责任分配规则。它对医患双方在占有医学信息、知识和权力方面实际处于的不对称状态的忽视，客观上是置患方于绝对的弱势地位，极大地影响了对患方合法权益的司法救济，违背了现代民法追求实质公平与正义的理念。

2001年12月6日，基于对医患双方当事人之间实质正义和利益平衡的合理衡量，最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该司法解释第四条第八款对医疗人身侵权诉讼明确确立了举证责任倒置的规则。这是在我国实体法没有对医疗侵权责任的归责原则做出修改的前提下，司法实践根据现代民法追求实质公平与正义的理念以司法解释的形式所进行的重大修正和突破。 同时，也以这种证据上实行举证责任倒置的制度设计，表达了对医疗侵权责任纠纷的归责原则应实行"医疗过错推定"与"因果关系推定"的用意 。

（二）诉讼案由的演变

在2008年4月1日《民事案件案由规定》实施前，《民事案件案由规定 (试行)》规定就医疗人身侵权诉讼可分为以医疗事故损害赔偿纠纷和人身损害赔偿纠纷两种案由。《民事案件案由规定》则取消了医疗事故损害赔偿纠纷，统一规定为医疗损害赔偿纠纷。

依笔者的观点，医疗损害赔偿纠纷即包括了以前的医疗事故损害赔偿纠纷和人身损害赔偿纠纷。新规定颁布之前，当事人择两种案由之一诉至法院，均作为医疗纠纷看待，适用举证责任倒置。对案由的区分主要是因为两者适用的法律不同导致赔偿范围和标准不同，与之相应的鉴定内容，鉴定单位与鉴定程序亦不同。鉴于人身损害赔偿司法解释对赔偿的标准做了一些调整，赔偿的数额比《医疗事故处理条例》规定的赔偿数额高，所以因医疗事故受到损害的患者，可能会以一般的医疗纠纷向法院起诉。2003年1月最高人民法院作出《关于参照<条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》。《通知》指出，"条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理"，《民事案件案由规定(试行)》中规定"第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据"。在这种情况下，如果医疗机构提出不构成一般医疗纠纷的抗辩，并且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那么人民法院应当按照《医疗事故处理条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按照人身损害赔偿司法解释的规定确定赔偿数额。因此2008年4月1日以前的做法是，原告 既可以提起医疗事故损害赔偿诉讼，也可以提起人身损害赔偿诉讼；若提起医疗事故损害赔偿诉讼，不够成医疗事故的，如存在其他人身侵权纠纷，人民法院结案时以人身损害赔偿纠纷作为确定案由；若提起人身损害赔偿诉讼，但确实存在医疗事故时，那么人民法院应当按照《医疗事故处理条例》的规定确定赔偿的数额，即以医疗事故损害赔偿纠纷为案由。由此可见，在医疗人身侵权诉讼中，以医疗事故损害纠纷为主，以一般人身侵权纠纷为补充。

2008年4月1日以后，两案由合并，从体系上来说更合理，不会出现三级案由与二级案由共存的情形，也免去了患方选择案由的麻烦，但并不影响法律的适用，因而在审理中仍会根据法律适用的不同而做出不同的判决。区别是，当事人的对法律适用的选择直接体现为申请鉴定的内容而不是案由，但这只是在形式上有所区分而已。

案由合并后，原告就自己的损失和医疗行为举证，适用不同的法律其就损失的举证也不同。但不论是以医疗事故损害赔偿纠纷和人身损害赔偿纠纷为案由，还是以医疗损害赔偿纠纷为案由，均属于医疗人身侵权纠纷，适用举证责任倒置的规则--医疗机构就医疗过错和因果关系举证。对于这两个要件的举证，主要通过鉴定这一途径。以前对案由的区分的原因之一就是二者鉴定的内容与形式不同。医疗事故损害赔偿纠纷医疗机构通过医疗事故鉴定举证，人身损害赔偿纠纷则通过司法鉴定举证。新的规定对两种案由的合并，并没有对两种鉴定产生影响，法院虽然最终都会以医疗损害赔偿纠纷确定案由，但依据的法律不同从而确定了赔偿的范围与程度不尽相同，因而继续适用不同的鉴定仍然是有必要的。

二、现行医疗人身侵权诉讼制度下医疗机构的现状

现行医疗人身侵权诉讼制度确立后，现实是否如立法者所期望的那样实现了实质公平与正义？医疗机构是否确与患者之间建立了一种法律意义上的平衡？医患关系是否实现了趋于和谐的局面？带着这样的疑问，我调查了江苏省某医院，通过对该医院2008至2010年医疗纠纷情况的调查来思考我国医疗纠纷中的举证责任倒置。被调查医院属三甲医院，在当地仅有一家医院可与其竞争，该医院发生的医疗纠纷具有典型性和代表性；该医院自成立时即成立医务科，专门负责处理医疗纠纷，具有一定专业性，该医院与医疗纠纷相关的数据具有法学研究的意义。

根据该院医疗科的相关统计数据，该院2008年因医疗纠纷造成实际经济损失126331.03元（包含保险公司支付48855.2元），2009年达179924.8元，2010年达257645.65元，。2008年纠纷处理方式全部为协议解决，有15500元支出通过医疗鉴定鉴定为三级戊等医疗事故；2009年仅有16000元为法院调解解决，其他协议解决，但其中医疗事故鉴定增加，有两起未赔付纠纷通过医疗事故鉴定解决；2010年有三起纠纷进入司法程序，一起审结，涉案金额38519元， 一起经医疗事故鉴定赔偿96000元，其余协议解决。

从上述统计数据可以看出，该医院因医疗纠纷造成的经济损失呈逐年上升趋势。该数据排除通货膨胀因素，反映了患方维权意识的提高和医疗机构支出的加大。该数据也从另一个侧面反映了所谓的"医院一告一个准"的说法，导致医院根本不愿诉至法院。

从2008至2010年处理方式统计数据来看，虽2009年司法程序处理纠纷增多，但私了仍是常态，该医院申请医疗事故鉴定的比例增多。该数字反映出该医院的法律意识和水平是逐年上升的。导致私了了结的纠纷所占比例如此之大的原因，我认为有以下三点：

1.    行政干预。既包括行政调解，也包括法律规定范围之外的行政干预。由于医院受卫生局的直接管理，所以出于行政管理的需要，如为达到某一考核指标，医院会选择私了的方式，以息事宁人且不影响年度考核。

2.医院企业化管理的自身考虑。医院为维护自己的声誉而采用私了。

3. 举证责任过大。举证责任的倒置让医院一方举证基本处于劣势，使医院不得不采取协议解决。下文将着重对该点进行说明。

三、医疗损害赔偿诉讼鉴定的举证规则

由于医疗纠纷专业性强，因此鉴定在医疗损害赔偿诉讼中尤为重要。但是现实中往往一方赢得鉴定即赢得诉讼，鉴定人员代替法官履行了审判职责，在涉及鉴定书尤其是医疗事故技术鉴定书时，理论上常将医疗鉴定中的举证与诉讼中的举证责任混淆。这是导致医疗机构诉讼责任加大的原因之一。

诚然，医疗事故技术鉴定书在责任认定中具有重要意义。由于医疗事故责任认定中涉及太多的专业性、技术性问题，而并非依靠常识与经验即能认定责任，使得作为非专业人士的行政部门、法院以及当事人对医疗机构及其医务人员的诊疗护理行为是否违反了卫生行政管理法律、法规，其行为与损害后果之间是否存在因果关系难以做出判断，而只能借助于专业人士的鉴定。所以医疗事故技术鉴定书作为医疗事故责任认定的一项最重要的依据，在责任认定中起着至关重要的作用，有时甚至是绝对性的作用。在没有其他证据推翻它的情况下，很可能其就作为行政处罚和审理案件的依据。但医疗事故鉴定仅是取得医疗事故技术鉴定书的方式，其结论仅仅是医疗机构的行为是否构成医疗事故，而非该医疗机构是否构成人身侵权，进而无侵权损害赔偿之说。其次，在鉴定过程中，医疗机构还可以就《医疗事故处理条例》中规定的若干不构成医疗事故的情形进行抗辩；而在诉讼中，一旦医疗事故技术鉴定书做出医疗事故成立的结论，医疗机构只能要求重新鉴定，该抗辩不再适用。再次，在诉讼中当事人双方的举证责任由法律规定，且与构成要件相挂钩，但在鉴定过程中，举证与弄清事实相挂钩，举证不能仅仅导致鉴定结论对该方不利或鉴定中止，并不绝对导致该方败诉。

依笔者之见，之所以将鉴定中的举证当成诉讼中的举证，主要是因为对鉴定的本质认识有误。最高人民法院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》中规定："医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据"。因此，医疗事故鉴定是民事诉讼证据的一种，经过当事人质证、认证，由法官确定其效力，其结论并不必然为法庭采纳；如果当事人通过其他证据证明其合法性、准确性存在问题，或者通过其他证据推翻了该鉴定结论，那么法院就可以不予采信，其证明力并非绝对的。实践中往往有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其观点明显有失偏颇。

四、医疗机构的举证责任

（一）医疗机构已履行举证责任的认定

在医疗损害赔偿纠纷中，因为其具有专业性和技术性，无论是适用《医疗事故处理条例》还是《民法通则》与人身损害赔偿司法解释，一般情况下均需通过鉴定，尔后以鉴定书为证据举证是否具有过错或因果关系。

医疗机构认为其提供病历资料即履行了举证义务，而不申请鉴定的，是否认为其履行了举证责任？本人认为，从理论上说此时应认定医疗机构未完成举证责任，应当由其承担举证不能的后果。因为最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款中对此进行了明确规定，即对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。医疗机构系对鉴定事项负有举证责任的当事人，即基于因果关系和过错实行举证责任倒置，应由医疗机构提供证据，即便是其不能提供医疗事故技术鉴定，也由于认定案件事实的需要而应由其提出申请，如不提出，则等于未提出证据，应承担举证不能的后果。但这并非是绝对的，在司法实践中，应结合个案原则性与灵活性相结合。考虑到医疗鉴定结论并非一定支持患方，而且不进行鉴定，法院难以简单判定医疗机构败诉而支持患方全部诉讼请求，虽然医院提交原始诊疗记录等资料只是履行了部分举证责任，而未履行全部举证责任，但申请进行鉴定也是患者的一种权利，且患者还可以通过提交医学会论断等方式证明医疗机构应当承担责任。所以，实践中一般在双方都不提出鉴定申请的情况下，法院一般会采取咨询专家、积极采取措施促使当事人申请鉴定的手段查清案情；在双方都不申请鉴定时，亦可以由法院依照职权委托鉴定。至于鉴定费，则由法院责令承担举证责任的一方预交。

患方对鉴定结论不服，提出再次鉴定或重新鉴定的情况下，如何判定医方的举证责任？实践中，医疗鉴定部门出具的鉴定结论有时避重就轻，对医方是否存在过失说明得过于笼统，该过失与损害结果之间的因果关系往往不予表述。比如说鉴定结论认为，医方行为不构成医疗事故，但存在病历书写、未请专家会诊等方面的不足，而对该不足是否为导致损害事实的原因未作表述。通常在这种情况下，原告对鉴定结论往往不服，所以会要求再次鉴定、重新鉴定等。此时，法院会根据具体情况决定是否准予。医方仍要配合鉴定，提供相应的鉴定材料，如拒不提供，也视为其未能完成其举证责任。

（二）特殊情况下医疗事故纠纷举证责任的分配

医疗机构提供病历，申请鉴定，以证明自己行为无过错，与患者损害之间无因果关系，这是医疗人身侵权纠纷案件举证责任的一般原则。基于住院病历一般系由医疗机构控制，其距离证据更近、控制力更强，其举证能力较之患者更强的客观情况，从公平合理分配举证责任的角度考虑，法律将这部分举证责任分配给医疗机构。但是在司法实践中，曾出现患方保存的门诊病历遗失或者拒绝提供以及患者抢夺医院保存的病历资料等情况，造成医疗机构举证困难。此时如果认定医疗机构不能举证其行为是否存有过错及因果关系问题，而令其承担举证不能的后果，有失公平。此时证据的控制发生了变化，举证能力的强弱态势就相应地发生了变化。所以此时，法院会依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条所确定的公平、诚信原则，重新调整举证责任的承担。因为此时这些病历材料属于原告控制的范围，是由于原告的过错导致了无法进行鉴定，所以根据对证据取得的难易、远近，应判定原告在对证据的证明能力上都要强于医疗机构，此时由于原告原因导致的鉴定不能的后果就应当由原告来承担，这是符合公平和诚信原则的。

五、举证责任倒置对医疗人身侵权诉讼的影响

程序法中的举证责任原则，在波斯纳看来，只是为了通过程序来确定谁来承担责任，以回避确认事实上的不确定性 。在诉讼中，举证责任的分配问题异常关键，诉讼以证据为核心内容，诉讼全过程的进行必须要围绕证据展开，而举证责任的分配问题是诉讼开始后的首要环节。一方面，它决定了诉讼如何进行、朝什么方向进行的根本问题，另一方面，它也在一定程度上预示甚至决定了诉讼结果将会有利于哪一方 。因此，在此意义上，最高人民法院对因医疗行为引起的侵权诉讼，重新进行的医疗过错和因果关系举证责任倒置的制度设计，必然会给医患双方当事人展开诉讼产生颠覆性的影响。归结起来，我认为主要体现在三个方面：一是大大降低了起诉门槛，使患方起诉难的问题得到解决。根据医疗侵权诉讼举证责任倒置的制度设计，原告患方只对医疗行为和损害结果承担举证责任，这就促成了2002年4月15日国务院颁布的《医疗事故处理条例》排除了医疗事故鉴定作为诉讼的前置程序的规定，从而彻底改变了过去法院受理患方起诉必须以进行医疗事故技术鉴定作为前置程序的做法，极大地改善了患方起诉难的境况，必然会造成医疗侵权诉讼数量的增加，同时也不排除可能会因此而形成一定数量的滥诉。二是减轻了患方的举证责任，实质上加大了医疗机构的败诉风险。由于在法律性质上举证责任是一种当事人在诉讼中承担的败诉风险责任，因此，医疗过错和因果关系的举证责任从原告患方倒置由被告医疗机构承担，实际上是使医疗机构承担了不能举证的风险负担以及案件事实真伪不明时的风险承担，而由于医学科学自身局限性和复杂性所致，医疗机构有时也可能遇到举证难的问题，因此，举证责任倒置的制度设计，实质上是加大了医疗机构的败诉风险。三是设定过错推定原则，使医疗机构的法律责任压力增大。设定过错推定原则是实行举证责任倒置必然的逻辑归宿，因此，依据司法解释相关规定，医疗机构在医疗人身侵权诉讼中实际承担了两种推定责任：一种是因果关系的推定责任，只要原告患方能够证明自己受到了医疗行为的侵害，则法律推定这种损害与医疗行为有因果关系，除非医疗机构能够科学地证明自己的医疗行为与损害结果之间无必然的因果关系；另一种是过错推定责任，只要原告患方能够证明自己确实受到了医疗行为侵害的事实，则医疗机构必须证明自己的医疗行为的正当性、合理性和自己的医疗人员无主观过错；否则，医疗机构将承担不利的法律后果，这实际上增大了医疗机构的法律责任压力。

以上是对医患双方的直接影响。现阶段理论界认为举证责任倒置导致了被告责任增大，被告医疗机构为了避免被起诉乃至败诉的风险，只能趋利避害，转而寻求诉讼外的手段与患方进行博弈，由此导致了防卫性医疗行为的应运而生。

所谓防卫性医疗，又称防御性医疗或自卫性医疗，是指医疗机构和医疗人员在诊疗行为中，为了保护自身利益，避免医疗风险，应对可能出现的医疗纠纷及诉讼，而采取的防范性措施。其主要特点有：一，防卫性医疗主要是以减少医疗责任为目的，而不是主要考虑患者的医疗效果；第二，防卫性医疗主要作为一种诊疗程序而存在，但并不是严格按照医学本身的需要来执行的，它是医疗机构和医疗人员构建的一个保护自己的完整的防御体系和屏障；三，防卫性医疗是为法律而非医疗动机而设，以应付可能的医疗纠纷及诉讼，因此，它是医疗失误法律诉讼带来的副产物，是一项额外的程序。在当前实践中，防卫性医疗主要表现在两个方面：一是积极的防卫性医疗，就是医疗机构和医疗人员为了最大限度地避免误诊，为以后万一可能发生的医疗纠纷及诉讼获取对自己有利的证据，使自己的医疗行为有合法依据，加上疾病症状体征的不确定或隐匿，而采取的超出患者实际需要的不当的防御性诊疗行为。其主要特征就是小病大治、大范围检查、大拉网治疗、高昂的用药，它实质上是一种过度医疗现象。另一种是消极的防卫性医疗，就是医疗机构和医疗人员在法律责任的压力下，为了避免风险，绝不为了1%的希望而承担99%的被告上法庭的风险，明哲保身，不对患者实施可能有效但危险性较高的诊疗行为，它实质上是一种医疗不做为现象。

笔者认为，对于积极的防卫性医疗，实际上是一种伪命题。对比中外医疗，中国的医疗对前置性的检查要比外国（如美国）少的多，中国的医疗经验治疗要大的多；这样的情况当然是由我国医疗资源有限的国情决定的，它自然降低了医疗的成本，但不可避免的导致误诊的增加。如今适量的增加检查项目等措施会提高治疗的准确性，从某种程度上来说是好事，是我国国民经济增长、医疗资源增加的体现。对于消极的防卫性医疗，确实与我国社会主义的性质不符，医疗机构带有公共福利的性质，不能将其完全的商业化，对于危险性较高的疾病不能置之不理。对此，我认为可以通过医疗保险制度来解决。通过带有国家公权力介入创建的医疗职业保险制度，可以大幅的减少医疗机构的额外支出，减少医疗机构的负担及医护人员的后顾之忧。

六、医疗纠纷处理的展望

面对医疗机构举证责任过大的现状，笔者认为可以建立医疗责任保险的做法，同时设立医疗人身侵权的无过错责任制度。由于医疗纠纷的专业性强，医疗风险大，在民法上可类似于高危行为侵权，如驾车致人损害，建立相应的"交强险"制度是可行的。保险公司也是企业，它根据事故发生的风险合理大量的吸取保费，然后才能有足够的资金进行赔付。如果范围过小，则难以有足够的理赔金来源。同时，该保险应具体到某一医生的身上，而不应以医院为单位进行保险。这样才能使保险更科学、更合理，也才能更促进医疗机构的健康运行和管理。

七、结语

医疗赔偿纠纷中举证责任倒置后，带给了医疗机构较重的法律责任。但是，我们不能过分的将该责任扩大化，一味的偏袒患者甚至将医疗机构从形式上的"强势"变为实质上的"弱势"。正如卫生部党组书记、副部长高强2008年3月7日在政协医卫组联组讨论会上指出，"医患关系，既有医院公益性淡化、片面强调经济利益的问题，也有群众对医学规律不了解的问题。不能指望去医院交了钱就一定能看好病，否则就是医生的责任，这是不正确的观念。有些病就是治不好的"。

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