【论文提要】自从国家代替私人成为控诉犯罪的主要承担者以来，被害人地位越发渺小，在刑事诉讼中多承担控方证人的角色，成为控方指控犯罪的工具，其独立的司法诉求往往处于被漠视的境地。因此，建立被害人有效参与的量刑程序，对于保障被害人诉讼地位，构建平衡的刑事诉讼模式，实现量刑的程序公正，提高对司法判决的认同感方面具有一定的实际意义。

一、刑事诉讼中的被害人权利

所谓刑事被害人，是指其人身、财产或其他权益遭受犯罪行为侵害的人。他在受到犯罪侵害后最自然的情感就是要求加害人承担刑事责任和赔偿经济损失。这两种诉求可简述为"控诉"和"求偿"，它深深地根植于人类心理之中，是对正义的迫切需求。在私力救济被抑制的现代社会，被害人主要靠参与法庭审理来满足"控诉"和"求偿"。法院裁判的结果直接关系到被害人人格名誉的恢复，复仇欲望的满足以及财产损失的偿还。而被害人庭审权利的设置和保障又直接关系到他影响法院裁判结果的能力和可能性。

1、 刑事诉讼中的被害人权利及其保障现状

刑事被害人这一说法最早提出是在汉斯·冯·亨梯1941年发表的《论犯罪人与被害人的相互作用》（1）一文中，一般指亲眼目睹或亲身经历了某种危及他们身体或者生命安全的犯罪情形的人，且这些犯罪侵害会给其生理、心理、经济等多方面带来暂时或者长久的伤痛。因为这篇论文的影响，且伴随着渐渐兴起的人权运动，国际社会以及各国国内法，都开始了关于被害人和被害人权利的相关研究。特别是自二十世纪中期以来，现代刑事司法开始加大关注与研究刑事被害人的权利。联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》制定了保护受害者权利的具体制度，充分体现了对刑事被害人权利的保护，实现可操作性和实质性的承诺，它将被害人的概念定义为：系指个人或整体受到伤害包括身心损伤、感情痛苦、经济损失或基本权利的重大损害的人。国际刑事法院为了保障被害人的权利，在《国际刑事法院罗马公约》规定了被害人的权利的内容主要包括参与诉讼的权利、获得保护的权利和获得赔偿的权利三大块。被害人的特殊诉讼权利大体上可以分为程序启动权与程序参与权两大类。其中的程序参与权不仅包括参加诉讼的权利，还包括发表意见、要求获得必要的保护、获得国家补偿等权利。根据国外的立法经验以及被害人在刑事诉讼中的特殊地位，赋予被害人广泛的程序参与权应当是加强被害人权利保障的重点。我国《刑事诉讼法》和《最高院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中肯定了被害人的当事人地位，同时也规定了被害人权利内容包括控告犯罪的权利、参与诉讼的权利、请求刑事损害赔偿的权利、获得诉讼信息的权利以及抗诉请求权、申诉请求权等权利。可以看出，我国法律对被害人参与庭审规定了广泛的权利，基本上已经比较完善，但在被害人量刑建议权方面还存在一定的法律空缺。

2、被害人量刑建议权

量刑就是依法对犯罪人裁量刑罚。具体地说，是指审判机关在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。定罪活动是量刑活动的基础和前提，而量刑活动是实现定罪活动的目的的保障。对于被害人而言，当然关注被告人是否定罪以及可能被判处的罪名，但是他们更关心的是，被告人究竟被判什么刑罚以及这种刑罚的期限究竟是多长。能否参与量刑，对他们而言意义重大。在英美法系国家，量刑是一个相对独立的程序，被害人能够通过一定的形式，如被害人影响陈述来参与量刑，甚至影响刑罚的具体执行。我国现行《刑事诉讼法》第82条第2款赋予了被害人当事人的法律地位，这就意味着被害人享有当事人的诉讼权利，有权以刑事诉讼主体的身份参与刑事诉讼程序。而参与刑事诉讼程序，不仅包括对于实体性问题的参与，也应包含程序参与。这种参与应是充分的，包括与量刑结果有关的主体参与到量刑过程中来，提出量刑事实和证据，主张自己的量刑意见。（2）即可得知，所谓被害人的量刑参与，是指被害人在刑事诉讼的量刑过程或者量刑程序中能够就刑种、刑期等问题发表自己的观点或者向法院提出有关的量刑建议。这是当事人程序参与权的重要组成部分，也是具有代表性意义的程序参与权之一。

二、被害人参与量刑的制度构建

在我国刑事诉讼中，刑事被害人作为重要的诉讼主体参与刑事审判，享有法律赋予的权利，被害人向法庭提出的有关量刑的意见，不论是从重、从轻、减轻的要求，法官和检查机关都应当注意听取。在我国现行的刑事案件审理中，诸如交通肇事、过失致人重伤等过失犯罪、轻罪刑事案件中，被害人及家属对被告人积极赔偿后出具的谅解书或在法庭上的宽恕态度，已经成为法官量刑的酌定参考因素。因此，在量刑建议实施后，被害人的谅解书或在法庭上的宽恕态度等意见当然也可以作为量刑建议的组成部分。另一层面，被害人也可以向检察机关陈述犯罪嫌疑人、被告人对自己造成的财产、身体、精神损害并发表自己对犯罪嫌疑人、被告人的量刑意见，作为检察官在提出量刑建议时的酌情考虑因素。

（一）被害人参与量刑的现状及引入原因分析

根据《刑事诉讼法》第155条之规定："公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述……"；《<刑事诉讼法>解释》第132条之规定："在审判长主持下，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪事实分别进行陈述……"；《刑事诉讼法》第133条之规定："……被害人及其诉讼代理人经审判长允许，可以就公诉人讯问的情况进行补充性发问……"。可见，刑事被害人只能对被告人的犯罪事实进行陈述，不能对被告人具体应定什么罪、裁量什么种类的刑罚、具体定多长的刑期等发表意见。被害人虽与检察机关都属控诉一方，但两者利益诉求具有一定的区别，检方代表的是国家利益，注重的是被告人对国家利益所造成的损害；被害人是犯罪后果的直接承担者，与案件的处理结果有着直接的利益关系，其有权且是最迫切追究被告人犯罪行为并参与庭审的，他们可能更为关心的是自身利益的弥补及对被告人的刑事处罚。一个人在国家裁判机构做出对其利益有利或者不利的裁判时，应当至少能够处于一种可与裁判者就如何对待他的问题进行理性地协商的地位，即强调尊重程序参与者作为自主、负责和理性主体的地位。目前理论界呼吁"四方诉讼构造"即法官处于中立审判地位，被害人、被告人、检察官共同参与量刑程序，意味着被害人正逐步成为法院量刑中的一方主体，检察官行使公诉权时，被害人作为控方主体，能有效参与，独立发表意见，维护个体利益，这也是从保障被害人当事人地位出发，让其参与量刑环节，对量刑问题发表看法，使法官能够得出更为客观公正的量刑结论。我国被害人处于当事人地位，但实践中，被告人的诉讼权利明显多于被害人，如被害人无最后陈述权、上诉权，被害人的诉讼代理人与辩护人的权限范围不同等等。被害人的追诉权由国家行使，由传统的当事人成为"另一个证人"，其主体地位被忽视，更不利于保障其参与诉讼，最终难以满意司法体制下做出的判决。

被害人参与量刑有利于构建平衡的刑事诉讼模式。平衡模式是一种兼顾三方利益的模式，是整合犯罪控制模式和正当程序模式以及恢复模式的结果，它将国家和社会利益、被告人利益和被害人利益置于同一水平线上考察，是对以往诉讼模式的超越。（3）审判要体现程序价值，要有"看得见的正义"，控辩平衡，给予被害人足够的权利对抗被告人，避免被害人被庭审边缘化，有效地保证其参与司法并对案件的结果产生实质影响。在平衡模式中，要使被害人回到被犯罪侵犯之前的状态，首先是对犯罪人进行惩罚，在有限的诉讼空间里，最大程度上穷尽证据的可能性。被害人在强烈的报复欲望的支配下，将会全力配合司法机关查清真相，重视被害人提出的各类证据以及量刑的诉求，这与控制犯罪模式和正当程序模式中被害人处于消极支配地位有质的区别，将有利构建平衡的刑事诉讼模式，尽可能发挥各类诉讼资源的作用。

被害人参与量刑有利于增强程序互动性，便于法官公正裁决。在定罪量刑程序合一的情况下，法庭审理程序重视定罪问题而无法给予被害人参与量刑决策过程的机会，法官通过阅卷以及庭外调查等方式对量刑问题进行审核，将被害人排斥在量刑程序之外，被害人不能对法院的量刑裁决施加积极的影响，容易对法院的量刑裁决产生不满，进而进行申诉上访。被害人对量刑程序的参与，可以增强量刑程序的互动性，使各方利益进行充分博弈。一方面，被害人在参与量刑程序的过程中所提出的量刑事实、证据以及量刑意见要求法官加强判决书的说理性，进行详尽的分析论证，充分说明是否采纳的理由，在一定程度上约束法官的自由裁量权。另一方面，被害人所提出的量刑事实、证据以及量刑意见必然会引起辩护方的答辩，增加庭审的对抗性，使各方观点在公开对抗中进行碰撞，法官有机会全面了解案情和量刑的合理界限，掌握量刑的各种情节，做到客观公正。

被害人参与量刑有利于引导和规制被害人的报复心理构建和谐社会。司法作为解决社会纠纷与矛盾的最后一道防线，当以公正作为其价值取向，诉讼当事人对司法判决的认同和信服，是司法公信力的重要表现。被害人由于受到犯罪的侵害，因而其报复心理往往比较强，需要一种机制去引导和规制这种心理观念。我国刑事诉讼实践中无独立的量刑程序，法院在调查辩论终结后直接进入合议庭评议，由其完成定罪量刑问题，未给予被害人对量刑发表意见的机会。加上被害人陈述的证据效力不及一般证据，法官如何考量也不得而知，还有的案件部分被害人为免受"二次被害"而不出庭，导致控方完全由检方操控，不考虑被害人的意愿，判决难以让被害人完全信服。在被害人未能充分参与诉讼程序的情况下，即使法庭已经做出对被告人定罪处刑的判决，被害人仍可能有不满情绪，可能继续产生矛盾纠纷，极易发生申诉、上访等。如果让被害人参与量刑程序，在公开的量刑争辩平台中，其对量刑的怀疑与不满情绪可以得到宣泄和交流，与被告人的对立情绪也有可能得到化解。（4）因此，应该赋予被害人以量刑建议权，让其在法庭上有权就被告人的量刑问题发表意见，参与相关辩论。这种以疏导代替封堵的方式，在制度上引导和规制被害人的报复心理，使其更能充分感受到自身的价值和尊严，提高对判决的认同感，消弭犯罪行为引发的矛盾冲突，对构建和谐社会具有一定的现实意义。

（二）被害人参与量刑的法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条之规定明确赋予了被害人在刑事诉讼中的当事人地位："刑事诉讼中的当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。"可见，被害人在刑事诉讼中是具有独立的诉权的，并不仅仅是在侦查机关需要收集证据、查明事实时提供"被害人陈述"的证人。另外，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第160条之规定："经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以相互辩论。"可见，被害人在法庭审判环节有充分的辩论权利。辩论权利的充分性即需表现在被害人发表量刑主张，才能保证个案定罪量刑的客观性和公正性。最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布的《关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见（试行）》中明确规定了"控辩双方应主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论"，虽然该规定只是针对"被告人认罪案件"，但也对实现被害人的量刑参与起到了一定的参照作用。（5）

（三）被害人参与量刑的现实障碍

在我国，被害人被法律赋予了当事人的法律地位，可以全面参与到法院的审判过程，然而在实践中被害人很难对量刑施加影响。首先，国家追诉主义观念根深蒂固，量刑建议权被认为是公诉机关的专有权利，被害人在审判阶段很少出庭，法院也往往不通知被害人出庭。（6）即使出庭也是以"被害人陈述"的方式，作为一种法定证据向法院提交，这就形成了一种矛盾：一方面，被害人作为诉讼主体参与诉讼，行使当事人的诉讼权利，具有主体性的特点；另一方面，被害人陈述又是一种法定的证据，被害人作为证人往往对犯罪事实的陈述，很少甚至不可能涉及到对被告人量刑问题的意见，很难发挥其主体性的作用。其次，以效率为先的刑事诉讼模式阻碍了被害人充分参与量刑的路径。定罪、量刑程序一体的诉讼程序，在审判长的主持下，被害人和被告人可以分别就起诉书指控的事实分别进行陈述，立法规定的陈述内容是包括关于量刑的，但是在法庭刚开始的这个阶段，被害人连被告人可能被判处的罪名尚不知晓，更无法提出量刑建议了。故控辩双方很难对量刑问题进行辩论，被害人无法提出量刑意见，也就无法对量刑施加影响

（四）被害人参与量刑的实现路径

第一，立法上明确赋予被害人量刑建议权。目前，我国法律虽明确被害人的当事人主体地位，但在量刑程序中还未确定被害人的建议权，因而需给予立法的保障。被害人量刑建议权是被害人在刑事诉讼过程中依法享有对被告人的刑种、刑度、行刑方式等向法庭提出具体建议的权利。被害人作为受害者，量刑建议权是其私权利，代表私人利益，反映的是被害人根据犯罪的危害程度、损害后果做出表态，是自己主体地位的体现，建议权的行驶利于抚平其复仇情结，疏导心理，被害人在诉讼中的价值和尊严也受到尊重，增加判决的公信力，限制法官自由裁量权，防止法官的"暗箱操作"。所以，应该通畅被害人参与量刑的渠道，在立法上规定司法人员在量刑时必须听取被害人意见，比如公诉人在调查取证、询问被害人时应附加询问其量刑建议，庭审通知中应说明被害人有在庭上独立宣读或提交其量刑建议的权利。此外，对被害人的量刑建议权的行使，应从程序上加以保障和规范，比如必须要遵守量刑的一般原则，量刑建议可以提出刑种、刑期，但不应是确定的刑期，而是一定的幅度。基于被害人在公诉案件中的非主导地位，被害人提出的量刑如果和公诉机关不同，有必要在其建议中说明不同意公诉人量刑建议的理由。要明确行使量刑建议权的主体，原则上由被害人本人亲自行使，未成年人的法定代理人也可以，若被害人死亡的，由其配偶父母子女代为行使，等等。

第二，保障被害人全面的知情权。《中华人民共和国刑事诉讼法》第40条、第139条分别确立了人民检察院告知制度和听取被害人意见制度，但在司法实践中，这两个制度的落实情况却不令人满意，被害人往往在案件起诉到法院后就不知道进展，有的甚至宣判后都不知道情况到底如何。被害人只有全面了解案情情况、诉讼权利，才能更好的适时行使建议权，检察官要告知被害人相关的权利：被害人有权参与量刑，发表意见，当庭陈述，与辩方对量刑进行辩论，要求法官回应量刑建议等。还要及时将案件的进程通知被害人，以便其做好充分准备。

第三，建立量刑答辩机制。量刑答辩是指在庭审阶段，在确定被告人构成犯罪之后，由控辩双方就被定罪的被告人的量刑问题提出意见或建议并说明理由，并由双方就量刑意见上的差异进行辩论，以便法庭做出准确的最终裁判。（7）可以设置独立的量刑答辩程序，对于被告人认罪的案件，多数采用简易程序审理，可以把案件事实的认定与量刑事实的调查一并进行，侧重于量刑事实的调查，有利于提高诉讼效率。对于被告人不认罪的案件，可采取与定罪彻底分离的量刑答辩制度，在定罪环节之后，增设量刑环节，把与量刑有关的事实情节在法庭上进行公开地调查，让控辩双方、被害人进行一定程度上的答辩，既确保了被害人的充分参与，又有利于规范法官的自由裁量权。同时，为保证被害人量刑建议是其真实意志的体现，排除被告方威逼利诱而导致的花钱买刑等情况，应由法官在量刑答辩环节，先行对被害人量刑建议进行审查核实。

第四，明确法官对量刑程序的释明责任。包括法官必须对被害人具体的量刑建议进行论证和回应。在法院的最终判决和被害人量刑主张不一致的情况下，法院应该在判决书中阐述自己的量刑理由，并说明不采纳被害人量刑主张的理由。该制度具有重要的作用，对法院而言，对量刑建议采纳与否的决定附以有效的说理，给予控辩双方（包括被害人）合理的交代，能使各方对法官在量刑上的裁判更加认同和信服，提高对司法的满意度，增强法院裁判的公信力，也能减少无谓的抗诉、申诉、上访等活动。同时可以对法官进行有效的地监督和制约，遏制法官滥用自由裁量权。

第五，进一步加强和完善法律援助制度。被害人本身是弱势群体，在诉讼中易处于边缘化的状态，不易被关注，有时不知自己的权利、救济手段，成为司法的"门外汉"。量刑建议作为一种专业性、技术性很强的诉讼活动，对参与者的法律专业知识的掌握和运用都提出了更高的要求，控辩双方必须能就量刑有关的事实、证据、法律等内容展开有效查证、核实工作并展开充分辩论，特别是根据具体案情，充分运用其自身的法律知识和推理能力，对有利于己方的事实、情节和证据材料进行逻辑严密的量刑答辩。这些工作对于一般的被害人而言是无法有效完成的，而只有专业的法律工作者才可能做好这些工作。在实践中，被害人往往具有较强的报复心理，提交量刑建议时难以具备充分的事实根据和法律根据，特别是证据的论证，难以经得起质问和反驳。因此，从确保被害人量刑建议权的有效行使并维护量刑公正的角度而言，建立一套完善的被害人法律援助制度是十分必要的，被害人行使量刑建议权应该在律师作为其代理人的帮助下进行。

三、结论

被害人参与量刑是监督司法、确保司法公正的基本要求。作为当事人，被害人与案件的处理结果有着直接的利害关系，其参与诉讼给司法机关所带来的监督更具有直接性和有效性。被害人参与量刑可以让被害人真正成为庭审主体，充分陈述自己的意见，对刑事部分的处理将不再隔离于被害人之外，这能充分调动被害人的主动性，可以对刑事司法进行合理制约，有利于确保司法公正，遏制司法腐败。

同时，尊重被害人的量刑建议权，并不会动摇公诉机关在追诉犯罪中的主导地位，也不会对国家刑罚权构成任何片面性的影响，反而为被害人在司法层面上提供了合理表达利益诉求的正当化路径，彰显出审判机关在注重公共利益的同时对公民个人的具体利益表现出充分的尊重，同时使得个案的具体量刑变得更为合理和人道。

注释：

（1）张剑秋：《刑事被害人权利问题研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第57页。

（2）陈瑞华：《刑事审判原理论》， 北京大学出版社2003年版，第322页。

（3）杨正万：《刑事被害人问题研究》， 中国人民公安大学出版社2002年版，第182页。

（4）张有亮、喻兴龙：《刑事诉讼权利保护研究》，甘肃文化出版社2006年版，第88页。

（5）赵小刚：《被害人量刑建议权探析》，载《社会科学论坛（学术研究卷）》2009年第6期，第72页。

（6）【美】安德鲁·卡曼：《犯罪被害人学导论》，李伟译，北京大学出版社2010年版，第212页。

（7）郑创彬：《刑事被害人参与量刑问题研究》，载《贵州警官职业学院学报》2011年第3期，第102页。