论文提要：2009年3月，最高人民法院出台了《人民法院第三个五年改革纲要（2009--2013）》，"改革和完善刑事审判制度"部分明确提出："建立健全证人、鉴定人出庭制度和保护制度，明确侦查人员出庭作证的范围和程序。"明确规定了三种出庭人员，本文论述的是侦查人员出庭作证的相关问题。

经由"两高"推动、地方试点，侦查人员出庭作证制度在循序渐进中向既定目标推进，取得了一定的成果，如2010年7月1日，"两高三部"联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，其中第七条明确规定了侦查人员应当出庭作证的情形。但从整体上看，侦查人员出庭作证制度确立进程尚需加速，具体制度设计尚需探究。笔者以出庭说明情况制度确立和关注案件审理为视角，借鉴英美法系、大陆法系相关经验与做法，探究我国侦查人员出庭作证制度的构建路径和具体内容设计。

本文共分为四个部分。第一部分，问题的提出，关注案件审理凸显侦查人员出庭作证阻力较大；第二部分，人大修法，侦查人员出庭说明情况制度已然确立；第三部分，分析两大法系融合趋势，探究建立我国侦查人员出庭作证制度的路径选择；第四部分，回归制度细节，探究我国侦查人员出庭作证制度的相关内容与程序设计。（全文共9043字）

以下正文：

一、问题的提出：关注案件审理凸显侦查人员出庭作证阻力较大

刑事诉讼制度在司法实践中运作，由量变到质变，实现制度的创新与变迁。目前，侦查人员出庭作证制度在司法实践中，呈现零星案例与制度建设并存良性发展态势。

（一）侦查人员出庭作证案例解析。中国人民大学法学院何家弘教授在参与最高人民检察院关于"侦查人员出庭作证的范围和程序"课题时，统计了我国近些年来出现的19个侦查人员出庭作证案例（见下表） 。这19个关注案件审理呈现这样一种规律，即在重罪或存在较大争议的案件中，由于被告人翻供或辩护方无罪辩护策略，检察机关被动地申请从事办案的各类侦查人员出庭作证。笔者认为，从总体上看，这19个从新闻报道中搜集的侦查人员出庭作证个案，对于海量刑事案件而言，偶然性、随意性较大，示范功能及效果仍显不足，凸显出侦查人员出庭作证的阻力仍然较大。

序号      案件       申请方   侦查人员类型      作证内容      辩方策略

1     重庆李庄伪造证据、妨害作证案    检察机关      办案民警      办案中的看押情况     无罪辩护

2     昆明杜培武故意杀人案     检察机关      刑侦技术人员      案件中科学证据的相关问题    无罪辩护、翻供

3     郑州黄新故意杀人案 不详       鉴定人员      不详       无罪辩护

4     浙江浦江吴炳朝故意杀人案    检察机关      交警大队协警      不详       无罪辩护

5     北京丰台朱继峰交通肇事和买卖国家机关证件案     检察机关      交通警察      案件侦破过程      无罪辩护

6     南京熊庆运输毒品案 检察机关      派出所民警  抓获过程      无罪辩护

7     厦门罗某贩卖毒品案 检察机关      民警       抓获过程      翻供

8     山东莱州刘某、王某盗窃案    检察机关      民警       讯问细节      罪轻辩护

9     山东莱州某强奸案     检察机关      侦查人员      被害人陈述笔录的真实性 质疑证据的真实性

10   北京丰台阿力甫贩卖毒品案    检察机关      民警       抓获过程      无罪辩护

11   厦门钟某强奸案  检察机关      民警       抓获过程      翻供

12   温州温阿调故意杀人案     检察机关      侦查人员      调查取证情况与讯问情况 翻供，声称受到刑讯

13   山西沂州陈军、卢虹毅抢劫、抢夺、强奸案      检察机关      侦查人员      侦破过程、抓捕过程、审讯过程  翻供，声称受到刑讯

14   浙江三门任清桂失火案     检察机关      民警       侦破过程      翻供，质疑办案程序的合法性

15   四川资阳阿吉拉波盗窃案 检察机关      办案警察      立、破案情况      翻供

16   江苏海安杨超等赌博案     检察机关      侦查人员      破案经过和被告人归案情况    翻供

17   山东平邑彭某强奸、故意杀人、盗窃案      检察机关      办案刑警      讯问情况      翻供，声称受到刑讯

18   山东莱州李某强奸案 检察机关      侦查人员      审讯情况      翻供，声称受到刑讯

19   山东龙口张大强强奸案     检察机关      侦查人员      审讯等情况  翻供，声称受到刑讯

（二）出庭作证的阻力源分析。笔者认为，侦查人员出庭作证阻力根源主要为逐渐固化的"流水线"式刑事诉讼模式。为了有效打击犯罪，长期以来，公、检、法坚持"分工负责、互相配合、互相制约"原则，确立了"流水线"式刑事诉讼模式，并有着固化的倾向。在这固化的"流水线"式刑事诉讼模式中，法官、检察官、侦查人员的心理及行为模式也逐渐固化。固化的"流水线"式刑事诉讼模式存在着明显的弊端：一是法院对违法侦查缺乏有效的司法控制，检方缺乏有效的手段引导侦查，侦、控、审脱节，警检分离；二直接、言词原则未得到有效贯彻，庭审流于形式；三是侦查人员形成厌讼观念，养成了不出庭作证的习惯。

二、人大修法：侦查人员出庭说明情况制度已然确立

２０１２年３月１４日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，修改后的第五十七条第二款规定："现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。" 这标志着侦查人员出庭说明情况制度在我国立法上正式确立。

（一）   从案卷笔录"情况说明"到侦查人员出庭"说明情况"，彰显刑事法治的进步

   "在当前以'印证证明'为证明模式，以'案卷笔录为中心'的诉讼模式下，侦查人员制作的书面证言也就成为代替侦查人员出庭作证的'当然'替代品。案卷笔录中'情况说明'是侦查部门单方制作的用以说明侦查工作情况相关情况的证据材料。……而在实践中，由于侦查人员不出庭，使得'情况说明'一方面游离于案件证据体系之外，辩方难以对其真实性作出评价；另一方面，侦查人员随意使用'情况说明'对证据链条进行补充，可能使得案件证据形成表面上的'印证证明'，最终导致错案发生。" 本次刑事诉讼法修改，实现了由案卷笔录"情况说明"向侦查人员出庭"说明情况"的质的飞跃，彰显刑事法治的快速进步。笔者尝试从内容和制度价值两个方面，对侦查人员出庭说明情况制度进行分析、解构。

1、 内容解析。（1）启动条件的单一性。启动条件为"现有证据材料不能证明证据收集的合法性的"，这也是侦查人员出庭的最低要求，即证明自身职务行为的合法性，进而证明控方证据的合法性。在刑事诉讼证据领域，还普遍存在侦查人员所收集证据的客观性、关联性及证明力大小的问题，但这些并不是侦查人员出庭的法定条件。（2）启动主体的多元性。第五十七条第二款明确了三种启动主体，人民检察院、人民法院、侦查人员。但该条款没有赋予被告人或辩护方申请侦查人员出庭的程序权利。（3）人民法院通知效力的强制性。第五十七条第二款明定："经人民法院通知，有关人员应当出庭。"笔者认为，如果侦查人员不出庭说明情况，"应当"的效力应体现在：可以推定"现有证据材料不能证明证据收集的合法性"，从而证据的合法性得不到满足，侦查人员收集的证据不具有可采性，丧失了证据的效力。

2、 价值分析。（1）有利于提高侦查行为的合法性。刑讯逼供等非法收集证据的行为严重侵害了犯罪嫌疑人的人身权利，排除非法收集的证据、促进侦查机关规范侦查行为是一个国家刑事诉讼文明的底线。（2）有利于保障被告人的"公平质证权"。这不是完全意义上的公平质证权，但也体现了我国刑事被告人人权的进步。联合国《公民权利和政治权利公约》第14条（3）（e）规定了受刑事追诉者所享有的"最低限度权利保障"即法庭上的公平质证权："在判定对他提出的刑事指控时，任何人都有权询问或者业已询问对他不利的证人，并使他对他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和接受询问。" （3）有利于形成带头作证的示范效应。侦查人员作为公职人员，出庭说明情况有利于形成示范效应，对推动证人、鉴定人普遍出庭起着榜样作用。

（二）   从侦查人员出庭说明情况到出庭作证，标示着刑事立法与司法实践的方向

侦查人员出庭说明情况与出庭作证存在一定的差异，两者反映的是不同诉讼行为，且后者与前者相比有着较高的制度价值。因此，从侦查人员出庭说明情况到出庭作证，标示着刑事立法与司法实践的方向。

1、出庭说明情况与出庭作证辨析。（1）出庭身份不同。前者是情况说明人，以侦查人员身份出庭，职权主义色彩较为浓厚，以与公诉人相当的"强势"主体身份出庭；后者是控方证人，协助公诉人指控犯罪，以公诉人助手、证人的身份出庭。(2)出庭目的与内容不同。前者仅说明侦查活动中证据收集的合法性；后者以控方证人的诉讼角色，协助公诉人证明侦查活动中所收集的证据具有客观性、关联性和合法性，并接受控辩双方的交叉询问。(3)出庭效果不同。出庭身份、出庭目的决定了出庭效果。过于强势的出庭主体身份、过于狭窄的出庭内容，决定了出庭效果的局限性。

2、出庭说明情况向出庭作证转变的现实条件。（1）侦查人员观念转变、心理准备及素质提升方面。侦查人员大多习惯于日常侦查办案工作，在出庭作证上还没有做好思想观念、心理素质、能力提升等方面的准备。侦查人员出庭说明情况与出庭作证是不同诉讼行为，出庭作证接受控辩双方的交叉询问，对侦查人员的心理素质、能力水平要求较高。借侦查人员出庭说明情况制度施行之机，增强侦查人员出庭心理素质，锻炼其出庭能力，促使其养成良好的出庭习惯，是刑事诉讼法修改后司法实践的重要任务。（2）联合推动方面。长期以来，公、检、法有着联合推动新制度运行的传统。侦查人员出庭作证涉及公 、检、法在刑事诉讼领域有效协商配合问题，由公 、检、法联合发文统一出庭相关内容、程序，是有效运行侦查人员出庭作证制度的重要条件。（3）被告人人权保护方面。随着对被告人人权保护力度加大，公众舆论逐渐形成了对侦查人员必须出庭作证的适度压力，从而有利于促使侦查人员出庭作证，证明侦查行为的合法性，并没有侵害被告人人权。

三、法系融合：探究建立我国侦查人员出庭作证制度的路径选择

 "从20世纪40年代以来，随着第二次世界大战的结束，两大法系的刑事诉讼制度又出现了较为强劲的融合趋势，这种趋势的主流则是大陆法系国家纷纷移植英美对抗式审判程序，或者采纳对抗式审判程序的若干内容。" 随着对犯罪嫌疑人、被告人人权保护力度的加大，大陆法系刑事诉讼模式有向英美法系融合的趋势，逐渐重视程序公正，实行侦查人员有限出庭作证制度，增强了庭审的对抗性。我国侦查人员出庭作证制度的具体设计，应当借鉴两大法系立法、司法实践中的成熟做法与成功经验，并探寻符合我国刑事审判国情的平衡点，达到有力保障人权和有效打击犯罪的双重目标。

（一）制度基础。英美法系重视程序公正，刑事诉讼模式实行当事人主义，侦查人员出庭作证是司法实践中一种自生自发的法律秩序，并且有着深厚的制度理论的支撑。一是审理原则。直接审理原则意味着所有案件事实必须经过法庭的直接审理才能得以认定；言词审理原则意味着包括证人在内的所有诉讼参与人必须到庭，法庭之外的言词不具有可采性。直接言词审理原则之下又衍生出传闻证据规则、交叉询问规则。二是证据规则。传闻证据规则意味着证人只有出庭作证，其证言最终有可能被采纳。证人书面证言属于传闻证据，不具有可采性。交叉询问规则意味着证人出庭时，必须接受控辩双方的交叉询问。英国法谚："警察是法庭的公仆。"警察为法庭服务的观念已深入人心。"司法实践中，警察出庭作证与普通公民一样，只有在北爱尔兰存在恐怖活动，有时为了保护其特殊性，警察可以在屏幕后作证外，一般没有任何特权" 在规范侦查人员行为和保护被告人程序权利方面，美国辛普森案有着标志性的意义。"1994年美国著名黑人体育明星辛普森案中，证人名单近半数人员为警察，洛杉矶三位警察菲利普﹒旺特尔、朗格﹒罗纳德、马克﹒福尔曼就作为控方证人反复出庭作证，接受交叉询问。" 因白人警察马克﹒福尔曼出庭接受辩方质询取证过程中的种族主义倾向，而导致了控方的败诉。

从法系渊源上看，我国有着大陆法系的立法传统，虽然在直接、言词审理原则、传闻证据规则、交叉询问规则方面，理论与实务开始进行一些研究与实践，但整体上看，在我国缺失英美法系侦查人员出庭作证的制度基础。

在大陆法系，缺乏类似于英美法系的侦查人员出庭作证的制度基础。然而，大陆法系国家在其刑事诉讼内在逻辑范围内演绎出侦查人员出庭作证的理论和实践，即为了保障诉讼的成功率，实行一定意义上的"警检一体化"。"警检一体化"是一种侦诉模式，体现在法庭审理过程中，"警察应国家检察官的要求补充侦查以提出新的证据材料，必要时检察官可以要求承办案件的警察出庭作证，接受控辩双方的交叉询问，以言辞的方式向法官说明自己收集的证据系合法所得，以便有效地反驳辩护方提出的证据与主张。"  "在法国的轻罪审判程序中，法官询问被告人之后，就询问证人，警察作为控方证人最先受到询问。" 我国台湾地区承袭大陆法系传统，实行有限的侦查人员出庭制度。"司法实践中，法院遇到不甚明了之处，亦常传唤（办案警察）作证说明侦缉情形。"

从我国警检权力配置关系来看，在国家刑事追诉过程中，公安、检察院分别担当着侦查与公诉的职能，检察院无指挥、引导公安机关侦查及要求其协助公诉的权力。因此，在我国实际情况是"警检条线化"，"警检一体化"尚未形成。

（二）路径设计。侦查人员出庭说明情况制度立法上已然确立，并且将在刑事诉讼的司法实践运行。要推动侦查人员出庭说明情况向出庭作证转变，最佳的实验场应当在司法实践之中。笔者认为，选准路径，更新理念，是推动侦查人员出庭说明情况向出庭作证转变的关键之举。

路径之一，常态化运行侦查人员出庭说明情况制度。常态化运行侦查人员出庭说明情况制度，创造有利条件，促成其向出庭作证转变，是人民法院和人民检察院现实司法任务。从诉讼行为的难度和价值来看，侦查人员出庭作证是出庭说明情况的高级阶段。常态化运行侦查人员出庭说明情况制度，就是要锻炼侦查人员出庭的能力、素质、心理，养成良好的出庭习惯，为出庭作证做好准备。毕竟，侦查人员出庭说明情况是全新的诉讼行为，侦查人员、控方人员、法庭审判人员为此做好法律、庭审程序上的准备。

路径之二，庭审中适度引入传闻证据规则、交叉询问规则及直接、言词审理原则。优良的证据规则在诉讼中有着极为重要的作用。"第一，保障诉讼当事人权利。第二，制约国家权力。第三，维护诉讼价值的平衡。第四，有助于发现案件事实真相。" 庭审中适度引入传闻证据规则及直接、言词审理原则，意味着侦查人员在侦查活动中所收集证据的合法性、客观性、关联性存在异议的情况下，侦查人员必须出庭说明情况或作证，否则该证据因没有经过直接言词质证而被排除，这是对侦查人员所做大量侦查工作的间接否定。交叉询问规则要求侦查人员出庭时必须接受控辩双方交叉询问，在交叉询问中展示了案件的矛盾、冲突之处，还原了案件事实，从而有利于法庭认定案件事实，作出正确裁判。

路径之三侦诉过程中加强"警检一体化"建设。前述两种路径的不断推进，其可想的结果是：为了保证追诉犯罪成功，警检主动地或被动地紧密配合，客观上促进"警检一体化"的形成。当然，"警检一体化"建设的内容、方式、双方地位界定等值得探讨。

四、制度细节：探究我国侦查人员出庭作证制度的相关内容与程序设计

借侦查人员出庭说明情况制度确立之机，融合立法、司法与民间的力量，推动出庭说明情况向出庭作证转变，精心设计出庭作证的身份、内容、例外和程序，并适度打破固化的"流水线"式刑事诉讼模式，逐步构建"庭审中心"式刑事诉讼模式，促进刑事审判的程序公正和实体公正。

（一）   侦查人员出庭作证的身份确立

1、证人。（1）语义逻辑。从语义逻辑上理解，侦查人员出庭说明情况，其身份是情况说明人；侦查人员出庭作证，其身份应当是证人。否则，将违反一般人对语义逻辑的通常理解。（2）刑事诉讼发展阶段。从刑事诉讼发展阶段来看，侦查阶段，侦查人员的身份当然是侦查人员；当侦查活动结束后，移送检方提起公诉时，侦查阶段的侦查人员身份适当转换为证人，协助检方指控犯罪，不存在身份的竞合或冲突的问题。（3）侦查取证行为。从侦查人员自身职能来看，侦查人员在整个侦查活动中，亲历亲为了接案、勘查、搜查、破案、讯问等一系列侦查取证行为，了解大量的程序性和实体性案件事实，且侦查人员有着与普通证人类似的观察、理解、记忆，可以象普通证人出庭作证。

2、控方证人。（1）侦查人员职责及立场。从侦查人员自身职责及立场来看，侦查人员有着打击犯罪、维护人民群众生命财产安全的神圣职责，出庭作证证明其侦查行为的合法性、所收集的证据的客观性与关联性，进而说服法庭采信控方证据。可见，侦查人员的立场接近于检方，可以认定为控方证人。（2）证人类型划分。抗辩式庭审模式下证人通常划分为两种，一是控方证人，检方提供的证人；二是辩方证人，由辩护方提供的证人。从刑事诉讼理论和司法实践（见前述表格）角度来理解，侦查人员应当属于控方证人。

 3、无特权的控方证人。（1）与普通证人相比无特权。与普通证人相比，只是在一些特殊的案件中，为了保障侦查人员的人身安全，采取特殊的保护措施外，出庭作证的侦查人员，不应当享有超越普通证人的权利。（2）不独立于检方。侦查人员出庭作证时，应当听从检方的指挥，按照检方制定的控诉策略，高质量地完成作证行为，以期取得理想的作证效果，保障追诉犯罪的成功。（3）在法庭权威之下。虽然公、检、法工作人员同为国家公务员，日常公务活动中地位平等，但在法庭之中，法庭的权威应当高于控方（包括侦查人员），这样才不至于引起辩方对司法权威和司法公正的合理怀疑。

（二）侦查人员出庭作证的范围界定

    1、案件类型范围。由于司法资源、侦查资源的有限性，决定了侦查人员出庭作证的案件类型范围的有限性。有限的司法资源、侦查资源应当配置到最重要的案件中去，侦查人员出庭作证制度才能取得最大化价值。对于轻罪或主动认罪的案件，在大多数情况下，侦查人员实无出庭作证的必要性。对于以下几种类型案件，笔者认为侦查人员应当出庭：（1）重罪包括较长刑期、无期徒刑、死刑案件；（2）被告人不认罪、翻供或辩方采用无罪辩护策略的案件；（3）存在较大争议的、公众关注案件。

2、具体案件内容范围。除了对案件类型范围进行限缩外，也应对侦查人员出庭的具体案件内容范围进行限定。"实体法律事实方面：（1）目击犯罪发生的事实；（2）当场制止，抓获正在实施犯罪行为的犯罪嫌疑人的过程；（3）被告人是否自首、立功等法定情节；（4）其他实体法律事实。程序法律事实方面：（1）实施搜查、扣押、辨认等活动的过程；（2）讯问、询问的手段与过程；（3）特定证据收集、固定、保全的过程；（4）其他程序法法律事实。"

3、例外规定 。"侦查人员出庭作证范围的设定应当在兼顾证明结果真实性与保障被告方权利的同时，适度考虑国家利益、公共利益、以及侦查人员自身利益，基于'理性人'的假设应当赋予侦查人员一定的作证豁免权。" 为此，对于下列情形侦查人员可以不出庭作证：（1）涉及国家秘密影响国家安全的；（2）涉及侦查工作重要秘密影响未破重大案件侦查的；（3）涉及个人隐私影响个人重大利益的；（4）侦查人员及其近亲属受到人身安全威胁的重大案件。

（三）侦查人员出庭作证的程序设计

1、启动程序。笔者认为，辩护方应当与法院、检方、警方一样，应当成为侦查人员出庭作证的启动主体，即应当赋予辩护方提起人民法院要求侦查人员出庭的程序权利，以体现辩护方与控方程序权利的平等性。

2、庭中程序。查明身份程序、陈述证言程序、质证程序等应与普通证人出庭程序相类似。笔者认为，强调之处一是宣誓程序，作为国家公务人员出庭作证，宣誓程序必不可少，宣誓国家公务人员对法律的忠诚与信仰，对普通证人起着示范、表率作用。二是交叉询问程序。通过控辩双方交叉询问侦查人员，法庭可以发现案件事实的矛盾冲突之处，发现案件真实，作出正确裁判。

3、拒不出庭作证或作伪证的法律责任。普通证人拒不出庭作证或作伪证的，修改后的刑事诉讼法规定具体法律责任，第一百八十七条"第三款，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。" 第一百八十八条第一款明确规定"经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是其被告人的配偶、父母、子女除外。第二款，证人没有正当理由拒绝出庭或出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处十日以下的拘留。" 。侦查人员不出庭的法律后果，修改后刑事诉讼法第五十七条第二款没有明示。笔者认为，侦查人员拒不出庭说明情况或作证或作伪证的，应负相应的法律责任，否则将有失法律的公允。

结语

当下，构建侦查人员出庭作证制度，应当选准路径、细化措施，一方面，常态化运行侦查人员出庭说明情况制度，增强侦查人员出庭说明能力，为侦查人员出庭作证制度的试点做好观念、心理、行为习惯、能力素质、制度运行等方面准备。另一方面，重视侦查人员出庭作证制度的具体设计，进行侦查人员出庭作证的身份、地位、内容、例外和程序的可行性论证，开展侦查人员出庭作证的试点工作，总结成功经验，提炼成熟做法，为侦查人员出庭作证制度的最终确立做好理论、立法和司法实践上的准备。