考夫曼关于类推、事物本质、类型的理论,集中体现在他的文章:《类推与事物本质--兼论类型理论》中。此文是考夫曼把诠释学运用于法学的力作。在文中,他赋予了类推全新的意义,并把类推提升到法学基本方法的地位。同时,此文也深入探讨了事物本质及类型理论。下面是笔者读此文时一些理解。

 

一、类推

 

考夫曼的论说从类推的意义开始。一般的理论认为,类推仅仅是法律漏洞补充的辅助方法。当解释与涵摄不能达到目的时,类推才有可能被适用。不仅如此,类推的适用范围非常有限,在刑法中无类推适用的空间。极端的法实证主义者如Bergbohm甚至认为,根本不存在类推,因为类推存在的前提法律有漏洞,但是实证法根本没有漏洞。有漏洞的不是实证法,而是人的法律知识。

 

考夫曼经过历史的考察认为,在人类历史上,从来未停止对类推方法的使用。类推不仅仅存在于法律现实化的过程中,还存在于法律发现的过程中。那么如何看待刑法上的禁止类推原则呢?考夫曼认为有两个因素,一个是政治禁忌,一个是法实证主义所形成的形式法治国理念。但考夫曼认为刑法上的罪刑法定原则与类推并不矛盾,因为每种罪行界定的界限都是开放性的而不是封闭性的。

 

在考夫曼看来,法本身即为类推的产物。法律概念即为类推概念。类推的历史过程非常漫长,其本为西方传统形而上学思想的中心,是存在论和认识论的核心,传承已久。在当时对类推的质疑主要在于作为一种类似推论,类推可能存在一定的缺陷,表现在它可能不能提供清晰确定的答案,但人们却找不到更好的方法来代替类推。即使是在现代社会中,类推方法也广泛运用到人类生活的各个领域,而独在法律领域中其地位遭到贬抑。

 

针对这种状况,考夫曼考察了类推作为一种方法论的合理性。他指出,在存在中,类推源自于存在物的差异性与同一性的并存。也就是说没有任何两种事物是完全不同的,也没有任何两种事物是完全相同的。存在即在这两极中自我展开。存在物之间只存在较大的相同性或者较大的不相同性,也即离相同性更近一些抑或离相异性更近一些。若离相同性更近一些,即为类似,对类似的事物进行相同的处理,即为类推。在认识论中,所有拓展我们知识的认识永远只是类推的认识也即--知识来源于类推。或者说,类推是认识客观事物,产生知识的根本方法。类推是逻辑学与辩证法的中点。逻辑学以同一律进行研究,然而现实中并不存在完全相同的事物,因此在逻辑过程开展之前,必需先透过一种抽象作用假定一个前提,这个前提的假定是通过类推来完成的。辩证法通过矛盾律进行研究,但事实上也并不存在两个完全相异的事物,它们本身必定有某种类似性,因此辩证法也通过类推展开。

 

考夫曼意义上的类推,是指以一个证明为重要的观点为超标准,对不同事物做相同处理。在这种意义之下,立法的过程即法律判决的过程都不过是类推的过程。因为在现实生活中根本不存在两个相同的案件,而只存在相似的案件。法律秩序来源于存在物的类似性。类推的概念是开放性的,其内容介于单义与多义之间,以某一个统一性为核心,类似的事物以此核心为中心,在较大的相似性上展开,因此,类推方法具有结合多样类似事物的能力。

 

一般观点把类推视为从特殊到特殊的产物。但考夫曼认为是类推不是从特殊到特殊,而是从普遍到特殊的过程。因为从特殊到特殊之间不能证明二者之间的相似性。因此类推背后潜在的因素是普遍性,即先寻找已规定的某种事物背后的普遍性,然后来审视拟判断的对象,在该对象与前面发现的那个普遍性之间是否存在某种关系,如果拟被判断的那个对象也符合这个普遍性的要求,就可以把对前一件特殊事物的处理方式应用到拟被判断的事物身上。通过这个过程,未被当时的法律所规范的具体情形可以被发现,普遍性适用的范围被延展,因此,类推又具有了创新的品格,表现它可以经由潜在前提发现当时尚未被认识的事物。这种创新的品格也说明了类推具有扩张性。这表现在,当存在法律漏洞时,判决并非产生自法官的恣意,而是产生自法官依类推过程所发现的法。因为每一个判决总要对应一个规范,但每一个规范可能对应无数个判决。因此可以说,类推是演泽法与归纳法混合的形态。生活事实要进入规范,必要经过涵摄。规范要进入生活事实,必要经过解释。无论是涵摄或者解释,都不是仅用逻辑三段论法可以解决。二者均都具有类推的性格。

 

类推所产生的结果都不是精确的。但是在法律中根本不存在这种精确性。因此这并非是类推的缺陷,而恰恰是类推符合法律与现实生活的特征。类推与目的论相联系。因为确定生活事实是否对应于规范事实,一直是一种"目的论"的判断。

 

尽管类推是一种无可替代的方法,但是考夫曼也发现了类推的困难。这个困难表现在如何寻找类推对象的类似性,也即类推对象的比较点,这个比较点很难确定。考夫曼认为,应通过"事物本质"来选择类推对象的比较点。

 

二、事物本质与类型

 

考夫曼把法视为"当为与存在的对应"。法不是规范的统一体,而是关系的统一体,即存在与当为对应关系的统一。法并不存在于规范之中,而存在于规范与存在的对应关系中。规范必须要加入存在才能成为法。法的现实过程有三个阶段,由高到低分别是法律理念、法律规范、法律判决。三个阶段缺一不可,任何下一阶段都来自上一阶段。但是仅从上一阶段不能自动产生下一阶段。也即仅从法律理念不能产生法律规范,仅从法律规范不能产生法律判决。或者说,法律规范并非圆满的包含在法律理念中,法律判决也非圆满的包含在法律规范中。从法律理念到法律规范的过程,也即立法的过程,是使法律理念与将来可能的生活事实相调适的过程。从法律规范到法律判决,也即司法的过程,是使法律规范与现实的生活相调适的过程。立法的过程与司法的过程本质上均为类推的过程。

 

但是在法律理念与法律规范之间,以及法律规范与现实生活之间,要完成个类推过程,必须有一个中点,这个中点就是意义,也即"事物本质",它是沟通规范与事实,也即当为与存在之间的桥梁。"事物本质"是对事实加入价值的产物。按考夫曼的说法"事物本质是证明自己是一种特殊中的普遍,事实中的价值的现象。"通过事物本质,法律理念便在它所面向的素材中得以现实化,法律规范也显示在它的存在关联性中。另一方面,生活事实也因"事物本质"而与理念与价值相联系,从而显示在理念规定性与价值关联性中。

 

事物本质意味着一种普遍性,同一种现象的重复发生性,因而也就意味着对这些重复发生的事物作相同处理。于是,事物本质在实际的操作中便汇入类型难题中。类型是构成普遍与特殊的中点,是普遍中的具体者,特殊中的普遍者。与概念相比,类型比概念更接近具体生活,比高度抽象的概念更具直观性和具体性。与现实生活相比,类型比一般具体事实更具抽象性和普遍性,而且被赋予了价值性。类型虽然有一个固定的核心,但没有固定的范围,这也决定了被类型化的情形外延的广阔性。同时,这也表明类型与形式逻辑不同,形式逻辑有一个确定的前提,但类型的外延是不确定的。基于这种不确定性,很难对类型加以明确的抽象,只能是无限接近具体性的描述。立法的任务是去发现和描述各种类型。司法的任务是在规范所意含的类型中掌握生活事实。

 

在立法及法律发现的过程中,由于类型不可能被详尽描述,因此法律规范中的类型多具有模糊性。于是就有采取详细列举式的办法产生,以克服过于模糊的弊端,但这又与类型的开放性相矛盾。如何解决这种矛盾呢?对此,考夫曼较为赞同比较中庸的作法,即:立法者只例示性的描述类型,这样可以明白地指示法官可使用类推的方式发现法律。

 

三、自然法与实证法的调和者

 

通过全文,考夫曼给笔者一种法实证主义与自然法之间调和者的印象。法实证主义认为实证法就是法的全部,实证法外无法。自然法理论则认为存在高于实证法的自然法,实证法来源于自然法。但二者中任何一个走向极端,均会出现法律虚无的后果。依极端法实证主义,法就是一个封闭的自在自足的体系,但这会使法僵化不前。依极端自然法的观点,法与具体生活之间过于遥远,而且也很难证明自然法的存在。考夫曼调和二者的关系的其方式是,大大扩张实证法的范围,他一方面认为所有法都是实证法,法律理念并非法本身,也即并非自然法学者所意谓的那种"自然法"。另一方法,他认为实证法不仅仅是制定法的代名词,在制定法之外仍然存在实证法,法官也有发现制定法之外的实证法的可能。