人并非一生下来就是作为一个完整意义上的人的，他不断地在寻找他的另一半，在实现与他的另一半的结合并建立家庭、抚育后代之后，才真正使他作为一个人得以完全的体现。这其中便涉及到婚姻家庭关系。人类社会走过了群婚制、对偶制、一夫多妻制,如今，一夫一妻制被多数国家法律所确认。婚姻，作为其基本功能，就在于它是使人类能够得以衍续的一种秩序。之所以称其为秩序，从现代法的角度上讲，就是因为我们用道德或法律的手段来对其进行调整，而非使其处于一种自然无序的状态。然而，对婚姻家庭关系，不同时期、不同地区的法律总会对其作出有所不同的调整。我国古代社会主要用道德来调整它，这一传统沿袭了上千年。西方社会则用宗教来调整。早期的婚姻除了其衍续人类的功能外，还在于使用权个人得到安定和幸福，使自己有所归属，有所寄托。这两个功能直到现在仍然存续着，但是。它所存续的形式有所改变，它最终也难脱作为导师的马克思的"经济基础决定论"的制约。随着经济的发达，我们对婚姻的认识也有所改变，更进一步的，某些前卫者，正在用其本身的行为试图用另一种思维来解释婚姻。婚姻到底是什么呢？我们在问，我们在服从，我们在突破，我们在创造。笔者难以穷尽别人所说，但正所谓"他山之石，可以攻玉"，偶尔有他人的一点见解，便可使我们的思想击撞出灵感的火花。

一、自然性--婚姻的第一性

婚姻的自然性是建立在人的自然性的基础之上的。人基于自然性这第一属性，他就需要吃饭，取暖，满足性的需要。在婚姻关系中，没有人能否认"性"的基础地位。俗谚所说的"男大当婚，女大当嫁"，正是就人类这一自然属性而言。男女之间的相互爱慕，或者说"异性相吸"被认为是男女结合的基础。虽然现实中的婚姻有些是建立在一方对另一方的金钱、名利或者权势等的追求上，但不管其动机如何，归根到底他或她所要嫁或娶的是一位异性，而非同性。对此，有更为极端似康德者说"婚姻为异性之两人格者彼此性的特长之一生的交互占有。"虽有偏颇，但又不无道理。

婚姻的另一个最根本的属性在于它使人类得到衍续。"不孝有三，无后为大"虽被批判为封建社会的遗毒，但从终极意义上来说，它也仍有其本身的价值，这种价值就在于其使人类得以生生不息，代代相续。从物种的衍续上讲，我们并不比其他动物更具优越性，但从形式上我们却有与动物完全不同的地方，这种不同就在于我们用婚姻这种方式来使物种的衍续更具秩序性。

自然性的第三个表现是婚姻关系双方俱要寻求一种依赖与寄托，安宁与幸福。自然法学派学者霍布斯曾把人与人之间的关系视为"狼与狼的关系"，认为互相伤害，互相侵袭是人类的本性，在这种人人相危的环境中。情感安全的抛锚点被定位在他的配偶身上，结成婚姻的配偶之间在身体及精神上能够相互给予抚慰，使个人能有所归附，并能以此为基础，去完成他更应当去作的其他事情。

二、社会性--婚姻的根本属性

虽然自然性为婚姻的基本属性，但最基本的并不等于最有特色的，更不等于其属性的全部。人之所以为人，而区别于其他动物，更表现在他的社会性上，其社会性的最明显的特点在于人类群体的有序性上，维持这种有序性的，是人类在痛苦经验的积累上形成的道德、宗教与法律。我们不能渴求人类的自然性能带给我们所有的一切，毕竟，为了我实现 我们本身的需要，我们不得不与他人发生交往。在人类社会中，个人便是一切，他总要通过各种方式来实现他自己的欲望，不论在表达上是多么的"利他"。然而个人又无时无刻不生活在人类社会中，他就不能回避与他人的接触与交往，没有他人的作用，个人的一切就都无法实现，由此秩序的重要性便突显出来。秩序是形成于全体社会成员中的，使每位社会成员的行为方式都遵循某种规制的社会调节器。人类的婚姻关系在人类历史初期也是处于混乱无序的状态的，但随着人类社会的发展，无序变为有序。道德、法律和宗教便是维持人类社会秩序的最重要的几大支柱。这三者都各自起到过并且有的仍在起着重要的作用，道德对婚姻中的感情因素起着调节作用，法律对感情问题束手无策，却对婚姻作出各种形式上强性规制，宗教观念则至今仍然起着道德和法律难以发生的作用。比如基督教国家中的一夫一妻，或阿拉伯国家中的可以一夫多妻，都是宗教影响的结果。然而对婚姻的社会性来说，现在看来"经济基础决定论"最显示出了它的真理性。作为一种社会行为，婚姻在经历了原始、奴隶、封建社会后，随着资本主义经济的发展。而在其形式上及内容上都有有了巨大的变化。追求各种利益成为男女平等的权利，作为社会基本组成单位的家庭，便因此而对社会起着最为微妙的作用。

婚姻的社会性的早期表现为对婚姻结成者的限制上。这种限制最早的表现形式为双复式婚姻，即固定的一群男子与固定的一群女子互为夫妻，而不得以此团体外的其他之异性为其配偶。其后又有单复式婚姻，即一夫多妻或一妻多夫，后来又有掠夺婚，父权婚，买卖婚，劳役婚，赠与婚等将女子视为"标的物"的婚姻形式。还有诸如内婚，（即只能在一定地域范围或一定人群中选择配偶），外婚（即不能在特定的范围之内选择配偶，这恰与内婚相反）等形式。我国古代便有天下同姓不通婚的规范。以上例举足以表明，婚姻的实现并非任由二人自愿而为的，尤其是在早期的人类社会。它要受各种因素的限制。

近代以降，法国大革命为否定婚姻的宗教性，而将其作为民事契约来规定。如法国革命宪章第二章第七条宣布"法律视婚姻不过为民事契约。"肯定了男女双方相互自由的权利。但在注意男女双方这种"自由选择"的同时，不要忽视了这种理论的"契约性"。"契约"本身之意为社会成员为进行某项活动而与他人达成的协议。"契约"本身的社会性便决定了婚姻行为的社会性，而作为社会性的婚姻与家庭就不得不受各种社会规范的制约，而并非已达到完全自由的境地。

三、婚姻系契约---无可奈何的承认

"婚姻系契约"， 这种理论自法国大革命以来广为影响，法国1804年拿破伦民法典，及后来的德国民法典，瑞士民法典，及至后来的魏玛宪法包括英美国家在内。都将其奉为圭臬。法国民法典规定"无合意即无婚姻"。学者们对此论述的更为直接，如有的学者认为"婚姻为使男女间成立结合之契约，法律承认其结合，便生拘束力，当事人不得任意破坏之"。"婚姻为一男一女之终身共同生活关系，以基于当事人自由意思成立婚姻契约为本质的要件。婚姻以要式的契约而创设，婚姻在法律上之意义，为因婚姻缔结而创设之两异性间的法律关系，婚姻缔结本身为契约，如无特别规定，应适用关于一般契约之规定。我国台湾地区学者亦主张婚姻为契约，如史尚宽先生从多方面论述了婚姻为契约这些方面包括（1）不应因婚姻法中有强行性规定而不认其为契约，债权契约中，劳动契约中均有强行性规定；（2）婚姻双方皆为独立的人格者；（3）夫妻双方互为给付，这种给付不仅限于财产；（4）婚姻中亦有要约与承诺，以有当事人意思表示一致为已足。（5）婚姻创设了一个新的生活共同体，而非成立一独立人格者；（6）婚姻具有预约性；（7）虽婚约不履行，亦不得强迫履行；（8）婚姻为一种要式契约 。这些论证使得笔者欲驳无言，因为不论从历史上看还是从各国的实践上看，乃至从我国的立法和司法中看，契约说均显示了其巨大威力，婚姻系契约一说，已不是被认为正确或不正确的学说了，而是正在确确实实地存在并起作用的一种理论。

我国婚姻法学界以前在猛批西方国家的"婚姻契约论"的时候，似乎并没有真正领略马克思"经济基础决定论"的真正内涵。经济的发展，生产力水平的提高，导致了梅因所谓的个体社会成员"从身份到契约"的飞跃，而这种飞跃，在婚姻关系方面无疑表现的尤为突出，此前的婚姻关系中，男女双方既不平等，又不自由，西方国家以教会来控制婚姻关系，我国则将其打上父母与家族的烙印，个人在形成婚姻关系的过程中所起的作用反而是微不足道的，这些皆因生产力发展水平的落后所致。而生产力水平飞速发展至今，男女大体实现了在经济地位上的平等，并且由此而具有了自己独立的选择配偶的权利。自由与平等首先是契约社会的基础，而在契约社会中，婚姻也实现了其在形式上的契约化便成必然之理。

基于历史与现实，我们已无法否定婚姻关系的契约性，更不能回避。换句话说，我们要建立市场经济体制，就不得承认并确立婚姻系契约的理论。这对有些人来说，也许在感情上难以接受，但冷酷的现实却使我们不得不去面对。对于情感上的保守者，我想在这里说几句安慰性的话"至少，把婚姻视为契约，总比把婚姻的一方视为另一方的私人财产或压迫对象要好，总比男子有权出妻，女子却仅有守节的义务要好，总比男子可以三妻六妾，女子却只能从一而终要好，总比父母之命，媒妁之言要好，既如此，承认婚姻为契约倒也无妨。"

三、关于夫妻财产

在开始讨论之前，请先看这样一个案例。

原告黎胡英与被告刘成才系夫妻。二人自欺欺人1995年结婚，并约定婚后双方经济相互独立，所取得的财产归各自所有。二人各自经营生意，有损益皆自己承担。1996年5月26 日，刘成才收购黎胡英价值得40438元的货物，又于1997年9月向黎借款26000元做生意。对上述行为，刘均向黎立欠条为凭，在欠条上注明于1998年12 月30日前全部偿还。期限届满后，刘仅向黎偿还9880元，尚欠56558元未偿还。黎向刘多次催要未果，遂诉至法院。法院经审理认为，黎、刘二人虽为夫妻，但二人在婚后约定在经济上相互独立，该约定具有法律效力，其债权债务关系依法成立，刘应偿还欠款余额。最后经法院调解，双方达成如下协议：刘欠黎债务56558元，当庭给付2万元，余款在调解书生效起4个月内全部还清。

这样一个案子，不禁使人想起一句话来，即"仅有爱情是不能结婚的"。对财产象上述例子那样明确划分，泾渭分明，倒成为现代社会中的一股新潮流。对这种处理财产的方式，法学上称其为"约定财产制"。象上述案例中，刘黎二人为夫妻，但仍对其财产作出如此明确具体的约定，恰为约定财产之范例。

约定财产制是现代婚姻法中的一个重要的有机组成部分，正如前面所言，在经济地位上的平等，才最能真正体现男女的平等。若从契约关系来分析，主体平等与意思自治为约定财产制的两大理论支柱。我国现行《婚姻法》第13条第1 款规定"夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。"可以把此条规定视为调整夫妻财产关系的"帝王条款"。因为它高度概括，却又不乏具体。这样短短的一个条文，包含了两大制度。（1）法定财产制，（2）约定财产制。二者在效力上有所不同，约定财产制效力优于法定财产制。这是80年代初市场经济尚未开启的中国在婚姻法上作出的远瞻性的规定。对法定财产制，笔者无意作过多探讨。市场经济的发展，已经把约定财产制推上了最前沿。上述的案子便是一个很好的例证。对约定财产制的作用，不少学者极尽讴歌赞扬之辞甚至将与其毫不相干的帽子也扣在了它的头上。如有的学者认为其重要意义表现在下列方面：（1）适应我国家庭财产状况日趋复杂化多样化的趋势，使婚姻当事人在处理各方财产时有更大的灵活性；（2）尊重公民处理财产问题的自主权利，体现当事人意思自治的法律原则；（3）适应现阶段社会以公有制为主，多种经济成分并存的实际情况，保护和促进个体与私营经济的健康发展；（4）满足涉外婚姻家庭的特殊需要，维护中外当事人的合法权益。 对约定财产制的实际功用，笔者颇为赞同，而且现在学者们一再对其从各方面加以褒扬，实在已无对此再加以论证的必要。故笔者在这里仅欲"逆批龙鳞"，稍谈一下约定财产制的一点弊端，这种弊端就在于约定财产制有可能使婚姻家庭关系失去往日的稳定性，而变得软弱易碎。这里不妨讲一个寓言：小伙子在求爱时一般都会信誓旦旦地对姑娘说"亲爱的，嫁给我吧，嫁给我，我会好好待你，爱你一辈子。"而鲜有人说："小姐，嫁给我吧，我们可以先把财产划分好，如果嫁给我后，你觉得不合适，我们还可以和平离婚嘛！"婚姻本来是以夫妻双方的感情作为纽带，而约定财产制则大有稀释夫妻双方感情浓度的危险，因为，对夫妻财产的约定，可以说是一种准备，一种未雨绸缪，而未雨绸缪的对象是什么呢？--财产纠纷；而财产纠纷在何时才最为凸显呢？--离婚之时。于是，夫妻双方在结婚之前或结婚之初便作好了一切准备--划分财产--准备离婚，一旦其婚姻关系有所风吹草动，二人便依早已作好的约定，各奔东西，难道这是一种理想的婚姻状态吗？很难说。所以在此，笔者认为，对约定财产制不可过分张扬，适可而止，不过在完美的方案出台以前，它仍是一个有实际作用的方案。

五、关于生育权

婚姻的基本职能之一，便在于生儿育女，繁衍后代。生育之权，便成为婚姻双方的自然的、必然的权利，自不赘言。然而现在的问题是，男子与女子是否享有同等的生育权。对此，有学者认为"生育权作为一项人身权利应为夫妻双方共同享有，任何一方行使这项权利时，必须征得对方的同意。 "根据这种观点，男方享有与女方相同的生育权，因为按照这种规定，若女方想要生育或不生育，都必经男方的同意。这就忽视了男女在生理结构上存在差异性这一根本问题。在现代的科学技术条件下，仅有男方，尚不可能产生后代，而女方却能最终决定着是否让胎儿出生。所以在这里，笔者欲就此作一框架性论说。

（一）男女双方均享有生育权，这是无可否认的，认为男方因为本身不能娩出婴儿而否定其生育权，是对男性生育权的漠视。

（二）双方这种生育权并不是平等的，而且也不可能实现平等。对于男方，他的生育权主要表现在两方面：

（1）得与其妻同居，使其妻受孕生子；

（2）在其本身丧失了生育能力而又想得到子女时，他得与其妻商定采用现代科技手段，使其妻受孕生子。

对第一项权利，可以作一假设，即假设其妻或他人故意或过失造成男子生育功能丧失，则不特侵害了其人身权，更侵害了其生育权利，这时，他可以生育权受到侵害而要求赔偿。对第（2）项权利，若其妻不与男方商定擅自采用他人精子受孕生子，则男方仅有权不对此子承担义务，而无权阻止女方将婴儿产下。

对女方来说，她的生育权利应表现在三个方面：

（1）得与其夫同居，受孕生子；

（2）得与其夫协商，以其他形式受孕生子；

（3）最终决定是否让其婴儿出生。

其第一项权利同于男方，第二项权利则与男方有实质上的不同。若其得不到男方同意而仍以其它形式受孕生子，应视为其本身生育权的实现，而不能视为对男方生育权的侵害。其第三项权利是其生育权的根本内容与终极体现，怀胎生育为女子自身生理功能的实现，与男子意志无关，皆应由其本身来决定。

综上所述，笔者认为，生育权虽为男女分享，但基于双方自然生理结构的不同而使男方的生育权要服从于女方的生育权的行使。对于男方因此而受到的不利益，应尝试用契约理论来解决，即认为若女方虽与男方达成协议生育或不生育，而又违背了这种协议的话，男方可据违约理论求得补偿，而非以侵权理论来获救助。

结语

婚姻家庭法涉及问题众多且又复杂，欲要穷极其理，使众多学人的理论整齐划一，是完全不可能的，故笔者仅愿就上述问题浅作探讨，并在这里衷心祝愿新的婚姻家庭法能给理论界和实践界带来更多的精彩与满足，而非批评与责难。