（一）自行委托鉴定的概念及其分类

 

当前我国法律中并没有自行鉴定这一概念。自行鉴定是学者们对于现实生活中的法律现象加以概括的结果，但是这一概念兼有深刻的理论与现实意义。自行鉴定就是公民、法人、其他组织对在日常生活、工作中产生争议的专门性问题委托专业性的检测机构或相关专家进行检验、评价与判断，从而为争议问题的解决提供科学依据而从事的一项活动，分为两类：属于司法鉴定范畴的自行鉴定和非司法鉴定范畴的自行鉴定。前者也可以称为诉讼内自行鉴定，是在诉讼准备活动中或者诉讼过程中，当事人基于向法庭提供证据的目的，委托具有司法鉴定资格的鉴定机构进行的鉴定活动。后者也可以称为诉讼外自行鉴定，是指当事人非为诉讼目的而委托鉴定机构或相关专家作出鉴定结论，以解决专门性问题的活动。本文仅讨论民事诉讼领域的诉讼内自行鉴定。笔者认为，在诉讼中运用专门知识或技能，对某些专门性问题进行检验、分析后所作出的科学判断，称为鉴定。进行这种鉴定活动的人，称为鉴定人。当事人自行委托鉴定是指在民事诉讼中，当事人自行委托有关机构和鉴定人员对有关证据进行鉴定的行为。

 

（二）对目前我国民事鉴定制度的立法思考

 

我国《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”从这个规定，我们可以看出：1．有权启动鉴定程序的是人民法院；2．委托鉴定的一方是人民法院；3．鉴定部门是法定的，在没有法定鉴定部门情况下，才可以由法院指定。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”由此看出，我国实行的是当事人享有鉴定的申请权，而法院享有鉴定的决定权的鉴定模式，当事人申请鉴定必须在一定的时期内提出申请，才可能得到法院的同意。如果法院认为现有的证据确实充分，足以认定案件事实清楚，则可以拒绝当事人的鉴定申请。这些都表明，我国的鉴定机构被看作是法院审判工作的专家辅助机关，这在一定程度上削弱了法院在审判案件时的独立性和超然性，不能从程序上保证法庭审判的公正性。但是我们也应看到，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定："一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。"这实际上肯定了当事人自行委托鉴定的证据价值。但是，重新鉴定是允许该当事人自行委托呢？还是回归《民事诉讼法》第72条的规定由法院启动鉴定呢？法律对此未作明确规定。也就是说，目前我国民事法律只是在某些情况下承认当事人自行委托的鉴定，尚未建立起制度保障，依然恪守法院启动鉴定权的职权模式。另外，最高院司法解释第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”从这一规定我们可以看出，专家证人在我国诉讼领域也受到法院准许与否的限制的，然而多数当事人对有关鉴定的专门知识很不了解，赋予他们对鉴定人的询问权也将被束之高阁，因此这样的限制是否有利于保障当事人的知情权和诉讼利益呢？笔者认为这是我们现行证据制度中值得探讨和深思的问题。

 

（三）赋予当事人一定程度的鉴定启动权的意义和必要性

 

首先，当事人自行委托鉴定是保证当事人诉讼权利的需要。在我国，鉴定结论是法院启动鉴定权的结果。司法鉴定包括多方面的专业知识，我国法律虽然明确规定了当事人对鉴定人员的询问权，但是由于当事人对这些知识基本不了解，导致这样的诉讼权利如同一纸空文。由此，我们可以通过立法将当事人自行委托的鉴定纳入证人证言的范畴，因为这样的委托鉴定是由法院启动的，为了保证当事人的知情权，我们可以通过具有专业水平的辅助人对司法鉴定进行质证。

 

其次，当事人自行委托鉴定是保证法院审判独立的题中之义。实践中，法院对鉴定机构的选择往往是指定到某个鉴定人，笔者认为这与法院的独立地位是相违背的。法院只能委托鉴定机构，而具体的人员是鉴定机构内部事务，不能由法院来左右。针对实践中的问题，我认为赋予当事人一定程度的鉴定启动权可以更好地维护审判独立，因为没有约束的权力会不断扩张到一个界限控制它为止。

 

再次，这是我国诉讼模式从法院的职权主义向当事人主义模式转变的必由之路。从现有的司法解释可以看出，我国已开始逐步承认当事人自行委托鉴定的证据价值，虽然还没有法律的明文规定，但是我们要看到，向当事人主义过渡是一个必然的趋势，鉴定人不再是法院依职权调查事实的辅助人员，而应该是当事人之间进行科学、全面、深入地质证的辅助人员。

 

最后，赋予当事人一定程度的鉴定启动权有利于丰富我国的证据制度，促进我国法律的发展。就现行法律来看，只有法院启动的鉴定才可作为鉴定结论，法律没有规定当事人自行委托鉴定的证据性质。笔者认为，把当事人委托鉴定的结论作为证人证言比较恰当。这样既可以不与现行的法律相冲突，又可以丰富我国法定证据形式的内容，完善我国的证据制度。