[摘要] 我国《物权法》未限定浮动抵押人的范围，是符合我国实际需要的，但是对浮动抵押财产则进行了不合理的限制。在浮动抵押登记方面，应当建立统一完善的担保动产登记制度。对浮动抵押固化的事由基本上是合理的，在浮动抵押的实行上，则应引入接管人制度。

[关键词] 浮动抵押；浮动抵押的固化；接管人

浮动抵押是一种特别抵押, "指抵押人在其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保, 在行使抵押权之前, 抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。" 浮动抵押制度是起源于英格兰衡平法的一种担保制度，因其在企业融资方面的独特优势而受到英美法系国家的欢迎，许多大陆法系国家也以立法或判例的形式确立了这一制度。尽管在我国《物权法》制定过程中对能否规定浮动抵押制度,学者之间存有争议，但《物权法》最终还是以第181条、189条和196条这三个条文确立了浮动抵押制度。然而《物权法》的规定是否完善？在实践中会遇到什么问题？我国的浮动抵押制度立法有无可继续加以完善的余地？本文即通过对我国浮动抵押制度中若干重要方面的研究回答上述问题。

一、浮动抵押人的范围

创立浮动抵押制度的英国，对浮动抵押人的主体资格有着严格的限制。在英格兰，所有公司均应有资格设立浮动抵押，但在苏格兰，只有法人公司才能设立浮动抵押。除此之外，对于自然人和合伙则不允许设立浮动抵押，即否认自然人和合伙设立浮动抵押的主体资格。美国则对设立浮动抵押的抵押人主体资格不作限制,所有的民事主体都可设立浮动抵押。日本法也采取限制主义立法，规定"设定企业担保权的,仅为股份有限公司,除此之外的其他法人或个人企业,不得利用企业担保进行融资活动"。 之所以限定浮动抵押人的范围，是由浮动抵押的特点决定的。浮动抵押的标的具有浮动性,抵押财产在公司的正常经营过程中不断发生变化,从企业向外流出的财产不受抵押权的追及,同时从外部流入的财产即当然进入抵押权的效力范围。因此在浮动抵押存续期间，各种原因导致的债务人财产的减少都将对抵押权人权利的实现有十分重要的影响，甚至可能使债权人设立浮动抵押的目的落空，这对债权人甚为不利。而公司一般实行严格的资本制度，有着完善的治理结构，公司的财产相对而言比较稳定，而且公司一般对财务报告进行公开，财产关系比较透明，这有利于抵押权人对抵押人的财务状况和经营状况进行监督。而对于合伙和自然人，在其资产运行和财务制度上由于缺乏约束和监督机制，抵押人的利益很难得到保障，因此各国一般不允许其作为抵押人设立浮动抵押。

在我国《物权法》的制定过程中，也有不少学者主张应从交易安全的角度考虑，将浮动抵押人的主体限定为公司，然而最后通过的《物权法》并未对浮动抵押人的主体资格予以限制，第181条规定企业、个体工商户、农业生产经营者都可以设定浮动抵押，实际上是将可以从事商业生产经营的一切主体都纳入到了可以设定浮动抵押主体的范围。这是"考虑到我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，因此将浮动抵押的设定主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者"。 这一作法是切合我国引进浮动抵押担保制度目的的，因为在我国大型的公司企业有着较多的融资渠道，而中小企业和个体工商户、农业生产经营者等则很难筹措到资金，迫切需要这种灵活的融资方式的恰恰是这些中小企业和个体工商户、农业生产经营者。因此，我国立法确立广泛的浮动抵押人范围，更能符合我国现实需要。

二、浮动抵押财产的范围

外国法上，浮动抵押的标的物是公司现在及将来的某一类资产或全部资产，包括公司所有的各种财产都在浮动抵押财产的范围之内。具体而言包括下列财产：(1)债务人现在所有与将要获得的所有不动产、不可移动的租得财产上的权利和利益,所有的附属建筑、派生权利、优先权、收益、许可权、进展及相关权利,包括所有的建筑物、工厂和其他地上附着物(集合性地成为"不动产")；(2)债务人所有现存的和将来取得的财产,无论此财产种类及特征如何,也不论其位于何处,包括由这些财产所产生的收益。 我国《物权法》规定浮动抵押财产的范围是"现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品"，这一规定显然大大限缩了浮动抵押财产的范围。将上述四种动产之外的动产以及不动产、权利排除在了浮动抵押财产的范围之外。笔者认为这一限缩性规定是不合理的，现代企业的财产是包括企业的不动产、动产及权利等有形、无形的财产构成的综合体，物权法将浮动抵押财产的范围限定在生产设备、原材料、半成品、产品这四种动产，这就使得债务人得以设定浮动抵押的财产大为减少,严重影响了浮动抵押功能的发挥，也与立法促进融资的目的不符。而且，《物权法》规定现行动产担保可以设置为传统的生产设备、交通运输工具、船舶、航空器等动产抵押，而浮动抵押的标的物则限于生产设备、原材料、半成品、产品。这意味着企业为了融通资金，在单纯的浮动抵押不能获得足够资金的情形下，还需另行设定权利质押或不动产抵押，从而大大增加了企业融资的成本。而若将浮动抵押财产的范围扩大至不动产和权利，则可轻易地避免这一问题，使浮动抵押制度更好地服务于企业融资。

三、浮动抵押登记

《物权法》第189条规定，浮动抵押应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。此外，国家工商总局于2007年10月12日颁布了《动产抵押登记办法》和《动产抵押登记办理须知》,对《物权法》第181条中的动产浮动抵押中的抵押物(生产设备、原材料、半成品、产品4种)登记进行了较具体和合理的规定。

但是我国关于浮动抵押登记的规定仍然存在缺漏，对于当事人应当提交的材料以及登记机关如何进行审查等均未进行规定，这种粗略的规定可能引发实践中的困难。而且，我国不动产、动产抵押和权利质押登记机关不统一，登记被分散在十多个行政机关,服务效率低，登记系统电子化水平低,信息交流不畅等诸多问题，都需要建立统一完善的担保动产登记制度来解决。建议制定全国统一的《动产担保登记条例》,由国家工商总局负责登记工作。动产担保登记应明确规定动产担保登记实行登记对抗主义；统一登记内容、程序、收费标准；实行全国登记信息联网,允许公众在线查询；登记机关登记时实行形式审查,仅对由于自身的过错造成的损失承担责任。

四、浮动抵押的固化

浮动抵押固定化之前,抵押人对抵押财产仍有经营自主权,浮动抵押对抵押权人不产生效力，抵押权人不能将其抵押权作用于浮动抵押财产上，抵押人也可以在正常经营过程中使用和处分抵押物,如将其出售、出租、设定抵押等。而抵押权人要实行抵押权必须以确定的抵押财产为标的，这种确定抵押物的方式便是浮动抵押的固化。浮动抵押的固化是指浮动抵押转化为固定抵押的过程,其结果是公司丧失在正常经营过程中处分抵押财产的权利。

导致浮动抵押固化的事由在各个国家并不相同，依据《物权法》第196条的规定，我国浮动抵押的固化事由有：

第一，债务履行期届满，债权未实现。"这种情况下，无论抵押权人是否向抵押人提出实现抵押权的要求，抵押财产均应确定" 自抵押财产确定之日起，抵押人未经抵押权人同意，不得再处分抵押财产。

第二，债务履行期间，抵押人被宣告破产或者被撤销。抵押人被宣告破产或者被撤销后，抵押人进入清算程序，从而停止一切与清算无关的营业，抵押财产也得以确定。

第三，发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押财产确定。这是我国《物权法》增加的当事人实现抵押权的条件之一，在普通抵押的情形下，当事人也可以约定实现抵押权的情形，从而扩张了当事人实现抵押权的意思自治的范围，因此这一事由当然也可用于导致浮动抵押固化的情形。

第四，发生严重影响债权实现的其他情形，抵押财产确定。严重影响债权实现的情形，范围相对较广，即可因抵押人经营不善导致经营状况恶化或者严重亏损，也可以因抵押人为逃避债务隐匿财产、转移财产，还可以放弃其到期债权、无偿转让其财产或者以明显不合理的低价转让其财产，致使抵押财产明显减少。抵押人只要有上述行为，严重影响债权实现的，抵押权人都可以向抵押人要求确定抵押财产，以实现抵押权。

浮动抵押固化之后，其作为物权的效力得以显现，从而具有了与一般抵押相同的效力。浮动抵押固化也是对浮动抵押标的的确定，抵押物确定后，抵押人取得的财产也不再计入抵押担保的范围，我国《物权法》也未规定浮动抵押的效力及于固化后抵押人取得的财产，依物权法定原则，这些财产当然不属于抵押标的物之范围。

五、浮动抵押的实行

浮动抵押的实行是指债务人清偿、管理与变卖抵押财物以最终实现抵押权人的利益。在英国，为了使债权人的财产利益获得充分保护和实现，衡平法院创设出了独具特色的接管人制度。所谓接管人是指当浮动抵押担保的财产处于危险时，债权证持有人可以根据协议或向法院申请向债务人公司指派某人为其利益而去管理担保财产。接管人在浮动抵押的实行过程中享有极其广泛的权利，除了法律授予的旨在保证抵押人业务的有利于管理和对抵押人事务的合理调查的职权外，最为重要的权利是控制、占有公司财产的权利、继续经营抵押人商业的权利及处分抵押人财产的权利等。当然，法律也有以一定的约束机制对其予以限制。接管程序是浮动抵押独具特色的制度，通常又是浮动抵押转化为固定抵押所必须的制度，对于浮动抵押的实现具有至关重要的作用，也是确保浮动抵押担保力的一项重要措施。

我国《物权法》并没有规定接管人制度，对于浮动抵押的实现，我国《物权法》第181条规定:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。可见，我国法律关于实现浮动抵押的规定实际上是与普通抵押权的实现未作任何区别的。浮动抵押权只能根据《物权法》第195条的规定由抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿或者在抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议时，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这对于抵押人是非常不利的，因为浮动抵押是以抵押人的集合财产为标的的，依普通抵押的方式折价、拍卖或变卖抵押财产，会直接影响到抵押人的经营活动，甚至导致抵押人无法继续营业，以致破产。而此时如果引入接管人制度，由接管人进行经营活动，为企业创造收益，以收益偿还抵押担保的债权，不仅不会对抵押人产生毁灭性的打击，而且也可以最大化地实现抵押权人的债权。因此，我国应该引进接管人制度，从而为浮动抵押制度功能的发挥提供更大的空间。