【论文提要】 随着中国经济的城市化进展，人口流动的现实问题及自由思潮的影响，婚姻案件已经不再是传统的保守型案件，逐年递增的基础上其缺席审判的案件数量也在扩大。法律对缺席审判有一定的规定，但在现实操作中法院对此仍十分谨慎，毕竟民事诉讼是双方当事人诉辩的互动过程，需要双方共同参与，尤其是涉及人身的婚姻案件，如何维护双方当事人诉讼利益和妥善解决家庭矛盾成为法官关注研究所在。婚姻涉及人身、子女抚养、财产分割，在缺席审判的状况下，如何最大限度地平衡原、被告双方利益，保证诉讼程序的合法运行，减少诉讼资源的浪费，从而解决实体问题，是我们一直思考的方向。

一、离婚案件缺席审判的现实状况

（一）离婚案件缺席审判的数值比较

近年来，离婚案件缺席审判数量增多，许多问题日益凸显。以某基层法庭为例，2010年受理离婚案件126件，缺席审判22件，占17.46%；2011年受理离婚案件111件，缺席审判25件，占22.52%；2012年受理离婚案件106件，缺席审判24件，占22.64%。

（二）离婚案件缺席审判的类型分析

1、被告下落不明。根据原告提供的地址，亲友等均联系不到被告，去被告住所地调查其不在家或被告外出离家出走几年未归，而原告离婚心意已决，只能公告送达。

2、被告经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼或在庭审中无故退庭。被告或其同住成年家属接收应诉材料，但开庭时被告拒不到庭，事后调查缺席原因，被告不是选择逃避就是直接外出离家；或被告参加诉讼后，未经法庭许可无故中途退庭。

3、原告开庭时不到庭或中途退庭。原告起诉离婚时犹豫不决，想借助法院给被告一个警示或威胁，并不想真正离婚，或者在开庭时不配合法院工作中途退庭。

二、离婚案件缺席审判的成因分析与现实基础

（一）离婚案件缺席审判的成因分析

1、法治的健全和自我权益的维护。随着中国社会法治化发展的进程，法制理念不断深入，人的综合素质得到了提升，而自身作为一个自由的个体，崇尚并追求自由、平等之理念。婚姻问题不再是传统的家事问题，当婚姻出现红灯时，当事人有意识地选择诉至法律来解决纠纷。

2、人口流动的跨度增大。社会城市化的进程，导致人口流动增大。由于城市就业机会与生活福利等各方面的优越性，外来人口尤其农村人口趋向大城市发展。很多离婚案件的当事人都是在外常年打工挣钱，家庭的聚少离多、沟通不到位导致婚姻出现危机。

3、人性的觉悟与责任感的缺失。社会发展的巨大进步与道德观念的落后导致人一方面追逐自由、爱情，一方面淡薄了家庭观念与责任意识。当婚姻出现危机，很多人就向通过离婚来解脱自己，过分追求一些虚无的东西而忽视了家庭责任。

（二）离婚案件缺席审判的现实基础

1、程序法规定。我国现行民事诉讼法没有对离婚案件的缺席审判进行专门规定，但对缺席审判制度的规定适用与离婚案件缺席审判的处理。民事诉讼法第 129 条："原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。"第 130 条："被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。" 第 131 条；"人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。"这三个法条构成了我国关于缺席审判的基本规定。其有以下特点：1、对原告缺席的处理，按撤诉处理；第二、对于被告的缺席，我国民事诉讼法规定可以缺席判决，缺席审理过程中法院对于未到庭或在中途退庭的当事人已提出的答辩状和其他诉讼材料应认真审查；3、缺席判决由人民法院依职权作出。

2、当事人合法权益的保护。民事案件是法院对平等主体之间争议的民事法律关系的处理，双方在诉讼地位上是平等一致的。对于民事案件来说，法院就是一个中立者，法官通过庭审程序中当事人的控辩，在庭审中所展现的证据依法进行处理，进行判决。双方的诉讼权利与诉讼义务是平等的，没有主次之分。离婚案件中，双方都有义务提供证据是否满足离婚的法律条件，不因一方的缺席而剥夺另一方的诉权，但也不因为一方的缺席而剥夺未到庭一方的权利。大多公告离婚案件，就是因为考虑到被告的权利，法院采取通过调查、公告的方式将未到庭的一方的权利依法进行告知，让当事人最基本的诉权能够得到保障。

3、司法能动性的发挥。基于民事纠纷的私法性，在民事诉讼中，出席庭审和参加辩论是当事人的权利而不是义务。当事人不出席庭审或拒绝参加辩论只是对权利的处分，而不是对义务的违反。一方当事人缺席时法院不应强制其到庭，而为了保护到庭一方当事人的合法权益，诉讼不能无限制地拖延下去，所以原则上所有的民事案件在一方当事人缺席时都可以适用缺席审判程序。

案件审理是围绕着双方控辩的一个过程，尤其离婚案件，涉及人身、子女的合法权益，因此如果一方缺席，案件的审理进度就会受到阻碍。但是离婚案件又不能因为一方当事人不到庭法院采取不受理或着久拖不办，这与立法原意、司法为民主旨不符，法律说到底是为了解决纠纷、处理矛盾。法院不能因为一方不到庭而让另一方利益受损。法律规定了缺席审判，就是综合当事人双方的利益与维护社会的秩序一种平衡。婚姻案件的谨慎性与法律的规定对此类案件的处理起到一定的积极意义。

三、离婚纠纷缺席审判的功能性失调

（一）违背平等原则

我国民事诉讼法第八条规定："民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等"。根据这一规定,平等原则包括两个层次的含义：一是民事诉讼当事人具有平等的诉讼地位,享有平等的诉讼权利,承担平等的诉讼义务,即不仅指当事人双方同时享有某些诉讼权利,还指分属于原告和被告所享有的不同的诉讼权利之间的相互对应性。二是人民法院应当平等地保障和便利当事人行使诉讼权利履行诉讼义务"。法律明确规定了平等原则，但在缺席审判制度中贯彻并不彻底。我国民事诉讼法对原、被告缺席的处理实行差别待遇。即原告缺席的情形可以按撤诉处理,被告缺席的情形可以作出不利于被告的缺席判决。原告缺席由法院依职权作出按撤诉处理的裁定,并不需要被告的意见和利益,违反了平等原则,极大地侵害了被告的平等诉讼权利,破坏了攻防平衡的民事诉讼结构,损害了程序公正。在民事诉讼中，原被告是相互对立的，二者追求的目的利益相左,被告为了避免败诉带来的不利后果,不得不付出一定的财力、时间与精力来对抗原告的起诉,在离婚案件中，有的被告名誉都受到一定的影响。如果原告是为了避免败诉而缺席,法院准予撤诉对被告来说是不小的损失,其消极利益就无法得到有效的保护。据此,民事诉讼中关于缺席审判的规定应该对原、被告适用同样的法律效果,任何一方缺席都可进行缺席判决。由此可见,在改革中国的缺席审判制度时,必须贯彻当事人平等原则,以求其更加符合程序正义的价值目标。

（二）违背约束性辩论原则

约束性辩论原则是指在庭审过程中当事人有权对案件的事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益，而法院的裁判仅能依靠当事人之间的控辩与提交的证据做出。在我国缺席审判过程中，法院不仅审查当事人双方提供的诉讼资料，还包括法院依职权调查获得的诉讼资料。中国的职权主义审判模式与约束性辩论原则是相抵触的，民事案件是双方当事人控辩的一个过程，法官只能做为一个中立者而存在，允许法院依职权调查证据这显然不利于当事人中的一方，而我国法院依职权调查证据有依照当事人申请与根据案件的实际法院自行调取证据两种，而后者极其破坏不利一方的权益。虽然现阶段中国的职权主义色彩不断淡化，如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）已对法院调查取证权做了严格的限制。但根据我国目前的诉讼实践情况和人们的诉讼观念状况来看，在没有修改民事诉讼法的前提下，在缺席审理的情况中，这一精神实难落实，这不仅因为《证据规定》中为法院主动调查取证留了空间,更为主要的原因在于，我国没有成熟的缺席审判制度来确保缺席一方的权利得到切实的保护，缺席判决效力等同于对席判决。（1）在一审离婚缺席判决的情况下，如若判处双方离婚，人身方面的权益救济途径就很难。法院考虑到离婚案件的特殊性，会主动去依职权进行调查收集。由此可见在缺席审判过程中对约束性辩论原则的违反是一个不可避免的问题。

（三）违背处分原则

民事诉讼解决的是民事纠纷，与民事纠纷的可处分性相适应，绝大多数国家的民事诉讼法均采用处分权主义，即实行处分原则。处分原则实际上是民事权利的可处分性在民事诉讼中的必要延伸。所谓处分原则，是指当事人是否起诉或终结诉讼，何时、何种内容或范围对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预，法院在民事诉讼中应当处于被动消极的地位。（2）处分原则有三层含义：一是诉讼只能根据当事人的申请开始，法院不能依职权启动民事诉讼程序；二是当事人决定审理对象的内容和范围，而且对于诉讼标的的变更，当事人也有决定权；三是诉讼可以基于当事人的意思而终结。在民事诉讼中，当事人及利害关系人的程序主体地位应当得到充分地尊重，而不应沦为法院审理活动的客体，并且在程序的进行过程中，法院应当为其提供相当的程序保障，这就是所谓的程序主体性原理。（3）基于处分原则的要求，对于缺席审判程序的启动，一般依出庭方当事人的申请，而不是由法官依职权启动。而我国现行民事诉讼法对缺席审判的启动没有规定经当事人同意，法院可依职权进行缺席审判，这违背了处分原则。尤其对离婚案件，任何一方当事人都有权对其民事权利进行处分，对诉讼程序拥有自主权。平等原则和处分原则要求缺席审判制度对双方的缺席应采取同样的方式来对待，而不是硬性规定一律终结诉讼或一律缺席审理，而是在决定如何处理诉讼程序问题时要听取到庭一方当事人的意见，给其发言权。

（四）违反程序公正原则

我国重实体轻程序的思想一直存在，过分地追求绝对的客观真实。在审判活动中，本着"发现事实真相"的原则，法院可以依职权主动调查收集与案件有关的一切诉讼资料，法院判案的依据并不限于当事人双方提出的事实和证据，还包括当事人没有陈述但经法院调查所了解的事实和证据。因此法院作为中立者的角色发生变动，诉讼对于当事人双方的程序保障就会失去公平。我国的缺席审判制度不设异议制度，等同于对席判决。在我国离婚纠纷缺席审判中，法官会代替缺席方去搜集调取证据，与出庭一方当事人进行辩论，程序的公正性可想而知。因此，在涉及人身、子女、财产的离婚案件审理中，应加强对程序公正的重视。

（五）我国缺席审判制度的消极影响

  1、纵容恶意缺席。当事人一方缺席有不同的情况，有的是有正当理由而缺席，有的是为拖延诉讼而恶意缺席。在离婚案件中，原告起诉离婚有时是为了给对方一个示威，是想通过诉讼来警示另一方，这对另一方当事人来说极其不利。但对于恶意缺席者，我国法律并没有制裁性措施，

2、降低诉讼效率，浪费司法资源。我国目前的司法资源紧张、效率低下是一个不争的事实，离婚案件本来就是一个以调解为主的案件，如果不是因为一方下落不明的原因而未到庭的缺席案件，除要调查当事人未到庭的原因之外，法院还是要做大量的工作去调解案件。对一起离婚缺席案件，法院一般最少要受理两次纠纷，工作的反复性与调解的全程性无疑降低了诉讼效率，浪费了司法资源。

3、损害程序公正降低司法权威。无论是应该缺席审理而不缺席审理还是不应缺席审理而缺席审理，都有损程序公正，难以保障当事人双方的合法权益从而引起人们对司法权威的合理怀疑。

四、离婚纠纷缺席审判的思考

（一）以保护当事人的合法利益为视角

1、原告的基本诉权

中华人民共和国婚姻法规定，夫妻一方有离婚的自由。根据民事诉讼法的相关规定，原告有权对被告提起离婚纠纷，这是原告最基本的诉讼权利，法律给予保护而不是限制与剥夺。在被告未到庭的情况下，基于民法的私法性质，法院不能强制执行被告到庭，被告不到庭视为放弃自己的诉讼权利，法院有义务继续审理案件。在保证程序合法的基础上，对离婚案件中的当事人的婚姻关系、子女抚养问题做出裁断，对于财产的分割、债务的分担法院不应予以处理。

2、被告的基本抗辩。民事诉讼是双方当事人在法院组织下的庭审中的一个互动过程。原告起诉是原告享有的最基本的诉权，而被告应诉则是被告享有的最基本的权利。被告接收应诉材料后有权利做出肯定或否定的意见，有权利到庭参加质证环节，有权利处分自己的权利。当原告中途退庭或者开庭时不到场，被告应有权利选择是否按自动撤诉处理还是缺席审判。由于我国传统的职权主义色彩，法官在缺席案件中享有主导的权利。因此现阶段的原告不到庭并能给被告予以选择的权利，但是被告的基本抗辩的权利法院并没有剥夺。除起诉时就下落不明的被告外，一般在送达应诉材料给被告时都会告知依法享有的权利与义务。即使是公告送达的案件，不仅需要去被告处做调查，还要在报纸上刊登，将诉讼基本事项告知当事人。

3、法院在缺席审判中的从严审查义务。由于婚姻案件中存在缺席审判的情况，因此从平等保护双方当事人的合法权益出发，对缺席审判的审理应加以充分注重与横平，对其证据审核的认定应严格采取实质性审查。在一方当事人缺席的情况下，庭审中的辩论程序和质证程序都变成单方面的，由于没有缺席方的口头辩驳，出席方的证据缺少了制约和检验机制，使得法官对于一方所提供的证据的真实性和证明力的大小的判断更加困难，如果此时法官只对出席方所提供的证据材料进行形式上的审查而不作实质上的判断，很难发现证据中存在的问题，进而容易出现证明力弱甚至虚假的证据作为裁判基础的情况，这显然有损缺席方的合法权益。（4）当然，实质性审查是指对证据不仅要进行形式审查而且要对证明力的大小进行判断，而不是要法官进行调查取证。任何一方没有足够的证据支持其诉讼主张时，都必须承担不利的诉讼后果。缺席方提供了诉讼资料时，法官应该结合缺席方提供的诉讼资料对证据进行审核认定。

（二）以维护子女的利益和未到庭的被告利益为导向

婚姻案件是复合型案件，涉及人身、子女、财产等方面，因此对于缺席审判的离婚案件，法院裁断时应予以谨慎。对原、被告双方的感情是否破裂做严格审查，如果满足了法律规定的条件，则要对子女的抚养做出决断，从保护及有利于儿童身心健康成长的角度，综合考察双方的条件，做出对子女最有利的判决。在被告下落不明的公告案件中，对于子女的抚养应优先考虑原告；在被告经传票传唤无正当理由拒不到庭参见诉讼的案件，法官则要从严把关。对于十周岁以上的未成年人，要充分考虑与尊重未成年人自己的意愿。

对涉及财产的离婚案件，如果被告未到庭，对财产的分配法院不得做出决断，虽然被告未到庭视为放弃自己的权利，但是仅凭原告提供的证据不好对双方的财产进行分割，尤其是涉及债务的情况的下，不能因为原告提供的欠条等就认定是双方的夫妻共同债务，以防恶意诉讼。涉及夫妻共同债务的，应由债权人提起要求夫妻返还共同债务的诉讼。

（三）扩大基层组织对婚姻案件的介入权利

婚姻案件事实上是家事案件，具有极强的私人性与家事性。随着民众自由开放的意识与责任感的缺失，大多当事人起诉离婚很不理智，选择诉讼途径反而将小矛盾进行了激化。如何能在庭审外解决离婚案件？如何化解双方的对立情绪？是我们一直思考的方向。家事案件除了依托法院外还是应联合外在的组织、部门进行协调与处理。现在民众生活集中化、片区化管理加强，基层组织的职能越来越扩大，很多家事纠纷应联合这些机构加以解决。妇联、社会调解委员会、乡镇司法所、派出所、村委会等等，扩大这些机构对婚姻案件的介入权利，让家事案件在法院外得以解决。大部分当事人对法院处理纠纷还是持敌对态度，但是对于基层调解委员会、村委会等机构的工作还是较能接受。尤其对被告接受应诉材料后无正当理由不到庭的情形，基层组织就能做大量的工作。婚姻案件调解前置程序的发挥应充分注重这些基层组织的作用，在受案前、开庭前、开庭中，将这些机构融入进来，促成双方矛盾的缓解。同时，做好被告的工作，对法院的庭审工作也起到了促进作用。

（四）离婚纠纷缺席审判的重构

现实中，离婚案件缺席审判不可避免。而由于现阶段我国诉讼的职权主义色彩，缺席审判对一方当事人的权益处分往往保护并不到位，因此横平原、被告双方的利益，确保庭审的控辩对抗、判决文书的公正，是构建缺席审判的重心所在。整体而言，传统的缺席判决主义在实现程序正义、实体公正等方面存在缺陷。在改革我国的缺席审判制度时，必须切实贯彻诉讼平等原则，对双方当事人一视同仁。程序正义要求与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据，以及反驳对方提出的主张和证据的机会。这是正当程序原则最基本的内容和要求，也是满足程序正义的最重要的条件。（5）

在一方不到庭的情形下法律应对缺席一方的诉讼权利采取足够的保障措施。因此，笔者赞同对缺席判决主义的改良和利用在两个环节上进行：一是缩小传统缺席判决主义的适用范围；二是限制异议权的行使。（6）我国缺席审判制度不设异议程序，所作出的缺席判决的效力等同于对席判决。因此缺席判决一旦做出，当事人职能通过上诉的形式予以推翻，但通过此种途径缺席方职能实质参与二审程序的审理，其利益得不到保障。而且，对于采用公告送达的被告而言，其权利的保护更是不到位，司法实务中，对于受公告送达缺席当事人来讲，其救济途径只能通过审判监督程序提起再审。因此，对于缺席方的实体权利而言，既因未设立异议程序无从得到程序上的二次救济，又因我国的缺席审判制度的职权主义模式，无法得到充分的程序保障。因此，从救济程序上说，我国的缺席判决程序应予缩小，仅适用因被告下落不明，公告送达的情形。在此类案件中，法官并不清楚被告是否已经知道自己被置于审判权的控制之下，而只能以公告的方式推定缺席方知晓了诉讼的权利。法律以"无正当理由拒不到庭"来为法官拟制开庭审判提供一个法定理由，被告的诉讼权利实际上处于虚无状态，更谈不上行使处分权的问题。因此，在审理此类被告未出庭案件的过程中，应当更加关注实体公正，而不应当按照传统缺席判决主义直接判定被告败诉，由于离婚案件涉及人身权益的特殊性，法院在审理其缺席案件时更应谨慎，要利用一切合理的职权审查手段审查原告的诉讼请求、理由和证据，对于事实和理由明显不足的起诉，应予以驳回。在适用此程序时，也应当由原告提出申请，法院在对原告提出的缺席判决申请进行审查时，应当着重调查法院是以何种方式向被告送达的起诉状和传票。

五、结语

婚姻案件缺席审判是现实中的存在，如何妥善解决家庭纠纷，做到相对意义上的客观真实，不仅需要我们合理地运用我们的法律，还要动员社会中的其他力量给予佐助，婚姻毕竟是一个家庭的维系，在一方当事人不能参与庭审的基础上，我们应当持以重视与谨慎，遵从民法与诉讼法的基本价值和理念，发挥缺席审判的功能性价值。

注  释：

（1）参见 陈桂明、李仕春：《缺席审判制度研究》，载陈桂明著《程序理念与程序规则》，中国法制出版社 1999 年版，第 171-172 页

（2）张卫平.民事诉讼处分原则重述[J].现代法学,2001(6).

（3）参见 陈桂明、李仕春：《缺席审判制度研究》，载陈桂明著《程序理念与程序规则》，中国法制出版社 1999 年版，第 173-174 页

（4）章武生、吴泽勇：《论我国缺席判决制度的改革》，载《政治与法律》2002 年第 5 期，第 59 页

（5）  [日]谷口安平著.王亚新,刘荣军译.程序的正义与诉讼（增补本）[M]. 北京:中国政法大学出版社,2002:11.

（6）陈桂明.程序理念与程序规则[M].北京:中国法制出版社,1999:178.