在我国，非法证据不是自侦查机关将案件移送至检察机关后或公诉机关将案件移送至法院后才出现的，从源头上说，自侦查机关对犯罪嫌疑人开始侦查行为始，非法取证行为就有了产生的可能，而且是属于重灾区，应该加以重点防范和规范。修改后的刑事诉讼法即充分考虑了此方面，其第五十四条规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。可见，修改后的刑事诉讼法将侦查阶段也列入了非法证据排除程序。笔者认为，除发挥公、检、法的职能外，在非法证据排除程序中还应引入律师在场权，并且应该贯穿始终。综上，非法证据的排除程序应包含以下几个方面：律师在场权、检察机关排除权、预审程序及法院排除权。

一、律师的在场权

修改后的刑事诉讼法虽较以前有很大的进步，但对于律师的在场权，仍然没有做出明确的规定。

首先，当事人诉讼能力不足是明确律师在场权的需要。每个犯罪嫌疑人、被告人并非都谙熟法律及司法程序，且能自由地维护自身的合法权利。当事人可能并不清楚侦查机关哪些调查取证行为是合法的，哪些调查取证行为又是非法的，因而很难良好地行使非法证据排除申请权。而且，刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人往往被采取强制措施，失去人身自由，其行使诉讼上各种权利的条件也受到一定限制。在这些情况下，怎样使还处于"嫌疑人"阶段的当事人很好的行使国家法律赋予的权利，那么得到律师的帮助则显得尤为必要。由于律师熟悉、精通法律，因而无论是由律师协助犯罪嫌疑人、被告人了解法律权利的内容，还是由律师协助犯罪嫌疑人、被告人行使权利，律师的参与都为其犯罪嫌疑人、被告人知悉权利的内容和行使权利提供了基础和可能性。所以律师的法律帮助、有效提出非法证据排除申请和有针对性的辩护是推动修改后的刑事诉讼法贯彻实施的积极力量。

第二，构建律师在场权制度有利于抑制侦查人员非法取证的冲动。一直以来，非法取证行为和沉默权就像一个硬币的两面，侦查机关迫于各方面要求破案的压力，在现有体制下采取非法取证也是一种"无奈"的选择，而犯罪嫌疑人出于下意识的自然保护状态，对侦查机关的讯问，往往希望能够保持一种消极应对的方式，而不是主动交代。面对犯罪嫌疑人的消极"沉默"，有些侦查人员便选择了"非法取证"。怎样有效防范侦查机关暴力取证的冲动，那么引入第三方力量则是一个很好的途径。根据我国法律的规定，辩护人有着独立的法律地位，他是当事人的辩护人，可以加强处于"弱势"地位的当事人的自我保护能力，但同时因为职业的关系，辩护人又有别于当事人，他必须忠诚于法律，而不是完全服务于当事人，将律师作为相对独立的第三方力量引入到讯问之中，可以方便律师得到第一手相关机关"非法取证"的材料，同时又可以防范非法取证的发生，而防范非法取证的发生正是刑诉法修改的目的所在，也是最好的非法取证排除"程序"。

第三，律师的独特地位对非法证据排除有重要的影响。本文之所以将律师的在场权作为第一位的非法证据排除程序，除了因为从时间上讲，律师的在场权处于程序的前段，主要原因还包括其在非法证据排除体系中贯穿始终的独特地位及其对其他非法证据排除程序的重要影响，这种影响包括了非法证据排除程序的有效提起及其质量和结果。

二、检察机关的排除权

在国外，有权决定非法证据排除的通常只是法院或法官。在我国，对于法院作为非法证据排除的主体，理论上没有异议，而对于检察机关是否有权排除非法证据，则存在不同的认识。对此，有的学者认为，不应将非法证据排除程序单一化，也不应将排除非法证据的主体单一化。应当充分发挥检察机关的检察监督职能，尤其是其侦查监督职能，注重调动检察机关在非法证据排除程序中的主动性和积极性。有的学者亦指出：我国检察机关与国外的公诉机关不一样，因为中国的检察机关不仅承担起诉职能，还承担批捕等法律监督的职能。这就决定了我国的检察机关可以在非法证据排除程序中担当极其重要的工作。在起诉和出庭支持公诉方面，我国的检察机关应当审查证据的合法性，争取把非法证据排除在法庭审理之外。

首先，我国检察机关的法律监督机关地位决定了其对侦查中的违法行为有权予以审查和纠正。其次，我国检察机关在性质上也属于司法机关，在审查批准逮捕和审查起诉中负有客观公正义务，在诉讼程序上应当平等对待侦查机关和被追诉方。最后，检察机关拥有一定的终结诉讼程序的权力，例如不起诉权。在批准逮捕和审查起诉阶段将非法证据排除，使非法证据不必进入后面的审判程序，有利于节约司法资源。因此，《非法证据排除规定》中对于检察机关非法证据排除权限的规定是适当的。

三、构建预审程序

根据《非法证据排除规定》的规定，我国没有独立的庭前预审程序，但修改后的刑事诉讼法却为预审排除非法证据留下了伏笔和空间，其第一百八十二条规定，人民法院在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。这就为实践中构建预审程序提供了法律依据和可能。笔者认为，独立的预审程序应该包括：

（一）实体性裁判和程序性裁判及其裁判主体在诉讼阶段的分立

非法证据排除程序与正式的庭审程序存在较大的差异，两者在程序性质、证据规则、证明责任、证明标准等方面的不同造成了两种程序之间难以相容，如果不将两者分开将可能造成庭审程序的混乱。因此可将非法证据排除程序从庭审中独立出来单独地设置一个环节。这样有权排除非法证据的主体与对案件有权做出实体裁判的主体分离，消除了被排除证据对实体审判者的影响，维护了司法个公正，更好的保障了被告人的权利。

（二）证据开示制度

证据开示是指诉讼双方负有义务向对方公开某些与对方有关的案件证据与信息的活动从而为审判做准备。在我国司法实践中没有审前的证据开示程序。在我国，检查机关能够不完全开示的法律依据是修改前的刑事诉讼法第一百五十条的规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。于是检查机关移送的证据材料则为主要证据复印件而非全部案卷材料。修改后的刑事诉讼法为了解决这个问题，在第一百七十二条中新增加了"将案卷材料、证据移送人民法院"的规定，但并没有规定检察机关于何时将全部案卷材料交付法院。为使刑事诉讼法更加完善和符合实践，建议进一步将第一百七十二条的规定修改为"将全部案卷材料、证据向犯罪嫌疑人或被告人的辩护人开示"。

（三）预审后的救济

预审法官对于非法证据作出的是具有法律效力的裁定，因此法律应为该裁定提供相应的救济手段即控辩双方可以在一定的期限内向上一级法院上诉。上诉法院立案庭审查后，作出维持或改判的裁定，此裁定应为终审裁定。一个裁判只有当其不会再被重新审查时才是终局的。只有这样才是一整套非法证据排除程序，才能真正将非法证据排除规则落到实处。

四、我国现行体制下的法院排除权

《非法证据排除规定》及修改后的刑事诉讼法均赋予了法院非法证据排除权。《非法证据排除规定》第十一条规定："对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。"修改后的刑事诉讼法第五十八条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。这些对证据的排除或不予排除的认定最后会反映在判决书中，而不会有独立的裁定书，所以当事人对这些认定的救济方式在当下体制下也只能针对判决书进行。