《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条规定：”经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该条中规定的”增加赔偿”即是惩罚性赔偿，是我国首次使用惩罚性赔偿的立法规定，立法动机是更好地保护消费者的合法权益，弥补消费者和经营者之间的不平衡地位，确保交易秩序的实质公正。这一条规定突破了大陆法系中民事方面的补偿性赔偿原则，引入了惩罚性赔偿制度。”全国人大常委法律委员会对该条所作的解释表明：这条规定是在参考国外同类立法和经验后，在《消法》草案的基础上增加的。”[1]然而，这一”移植”的规定的实践效应与立法初衷相距甚远，其理论依据始终存在争议。本文试对《消法》中的第49条惩罚性赔偿制度的概念、性质及功能进行分析，指出适用中存在的问题并对如何完善我国惩罚性赔偿制度提出一些浅显的建议。

一、惩罚性赔偿的概念、性质及功能

（一）惩罚性赔偿的概念

惩罚性赔偿也称惩罚性损害赔偿、示范性赔偿、惩戒性赔偿，是指”行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施的惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。”[2]

惩罚性赔偿与大陆法系民法理论体系中补偿性损害赔偿制度相悖，从合同法的历史来看，其显然不符合十九世纪形成的古典合同理论。按照传统理论，契约自由原则意味着只要双方地位平等，意思表示真实，就可以用民法中的违约责任和侵权行为责任来调整；而适用的违约责任或侵权行为责任，均是补偿性损害赔偿。

与大陆法系国家不同，英美法系广泛认同惩罚性赔偿。1763年英国贵族院（House of Lord）就在胡克.钱一案中适用了惩罚性赔偿。当今美国各州也都认可该制度，法院有时还作出数额大得让人瞠目结舌的判决。2007年轰动一时的闹剧”女大学生诉某跨国电脑公司案”中，黄静、周成宇便以”惩罚性赔偿”为由向某跨国电脑公司索要500万美元，涉嫌敲诈被捕后，最终免于起诉。实施惩罚性赔偿的目的在英美国家一般认为有三项：”其一是削弱侵权行为人的经济基础，防止他们重新作恶，以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为；其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼，激发他们同不法行为作斗争的积极性；其三是对受害人遭受侵害的精神进行感情方面的损害赔偿。”[3]今天，惩罚性赔偿制度已突破大陆法系英美法系之界限，在产品侵权责任领域被许多国家纷纷采用，在各国法律中以不同的形式予以确立。惩罚性赔偿制度在我国大陆，主要体现在《消法》第49条，《合同法》第113条，《中华人民共和国食品安全法》第96条。

《消法》第49条首次规定惩罚性赔偿法律制度。随着我国市场经济、技术的发展，消费者和生产者、经营者实际上越来越分离，已非赶集、赶庙会时的简单商品交换，垄断集中经营的模式客观上造成了”店大欺客”的现象。消费者处于弱势地位，特别在垄断行业中消费者缺乏合同协商的权利，只能被动接受固定的服务模式。商业主体对利益的追逐，导致其整个行业在经营的过程中，制定维护自身利益所谓”行规”、格式合同等，经营者和消费者不可能像理论一样平等。

（二）惩罚性赔偿的性质

《消法》第49条在我国大陆开创性地规定了惩罚性赔偿制度，但适用以来，社会各界对惩罚性赔偿制度的认识依然争议较大，大体有三种观点：一是认为对经营者欺诈行为惩罚应当适用行政处罚方式，而不能适用民事的惩罚性赔偿；另一种观点认为对故意损害应责令增加支付惩罚性赔偿金，但惩罚性赔偿金应收归国家所有，用于建立”消费者惩罚性赔偿基金”或者用于我国法治建设、消费者权益保护；”第三种观点认为惩罚性赔偿制度应继续保留，但对惩罚性赔偿制度的性质认识仍很模糊，如有的学者认为惩罚性赔偿制度主要目的在于对消费者权益进行特殊保护，预防和打击各种侵害消费者权益的行为，激励消费者诉讼。”[4]要正确理解《消法》第49条，只有更深入地认识惩罚性赔偿制度作为”国家代表消费者与服务者所定的合同”中的特别条款的经济法属性，从惩罚性赔偿的功能、现实中存在的问题出发予以分析，才能对其性质予以界定。

（三）惩罚性赔偿的功能

关于惩罚性赔偿制度的功能，可以归纳为如下四点：一是补偿功能，它是建立在补偿性损害赔偿之外的非独立请求，将保护消费者合法权益提高到了新的高度；同时我们应该看到，因为地位的不平等，消费者维权的成本与收获相比往往是失衡的，过高的维权成本往往导致消费者放弃自身的合法权益。只有通过惩罚性赔偿制度，才能补偿消费者为维权支付的各种费用，特别是与诉讼相关的费用。二是制裁功能，强调对恶意侵害人实施惩罚，这种惩罚有别于行政罚款和刑法上的罚金，加重恶意侵害人的经济负担，使之所罚超过其不法行为所指望得到的经济利益而使其不敢再犯；三是威慑功能，惩罚性赔偿制度通过责令恶意经营者为其恶意行为支付惩罚性赔偿金，起到的威慑作用远远大于普通的补偿性制度。在特别威慑方面，可削弱其侵权基础，防止他们重新作恶；在一般威慑方面，能警告其他经营者，不得效仿恶意经营者采取各种欺诈手段以牟取暴利；四是鼓励功能，惩罚性赔偿制度的一个重要目的就是在于鼓励消费者积极同销售者的欺诈行为作斗争，运用法律武器维护合法利益。

二、惩罚性赔偿在适用过程中存在的问题

（一）适用惩罚性赔偿的范围狭窄

《消法》第49条规定，惩罚性赔偿仅适用于经营者在提供商品或服务时有欺诈行为。传统学说认为，构成”欺诈”应具备下列条件：第一、构成欺诈必需要有欺诈的故意。《消法》中，将经营者的欺诈作为适用惩罚性赔偿的条件，是符合立法目的，《消法》目的是保护消费者合法权益，同时也要鼓励经营者诚实守法的经营。第二、经营者有欺诈的行为，这种行为可以表现为作为或者不作为，作为如虚构事实、虚假宣传，不作为如隐瞒真相。值得注意的是，根据司法解释，经营者的欺诈行为的界定一般需要”足够引起消费者产生错误认识”，实践中，一般的夸张宣传、夸大效果不宜作为欺诈行为处理。第三、受欺诈人因欺诈而陷于错误认识。第四、受欺诈人因错误认识而为的意思表示中出现对价，如果消费者免费得到经营者无偿发放的赠品，则即使经营者夸大效果或有产品缺陷侵权，虽然不能根据”是否支付了一定对价为标准来判断其是否为消费者”[5]，但亦因为无对价而无法实质适用惩罚性赔偿制度，只能在受到侵权时适用侵权行为责任。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定：”一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”由于欺诈行为要求故意，经营者的重大过失，极端轻视他人权利等行为都不适用惩罚性赔偿制度。在实践中，经营者故意欺诈特定消费者的情况较少，大量的行为都是在追逐利益中忽视消费者利益的过失行为。必须指出的是，《消法》中对于生产者的责任没有做出具体的规定，消费者维权的时候对象仅仅是经营者主体。单纯把惩罚性赔偿责任让经营者负担对消费者对经营者难谓公平。没有将生产者特别是恶意生产者纳入惩罚性赔偿调整的范围，既不利于消费者权益的保护，也很难达到经济调控对恶意经营者、生产者制衡的目的。

（二）受偿主体偏少

从《消法》第49条中我们可以看出，此条款只适用于受到经营者欺诈的消费者。《消法》中第2条指出：”消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护，本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”第54条：”农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”很显然，如果不是为了生活需要而购买、使用商品或接受服务，即使受到了欺诈，也不能获得赔偿。

（三）消费者的界定不够明确

《消法》第2条描述受其保护的消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。先不考虑其他国际国内组织对”消费者”的定义，单单在消法中对消费者的理解存在两个主要方面的分歧：一是怎么理解”为生活消费需要”。显然，我们在理解”消费者”概念时，应注意消费者是与经营者对立的法律主体。立法本意是要将为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的消费者与经营者区分开，从这点来看，消费环节可以理解为脱离经营增值环节之后的部分，这样可以最大化的保护消费者的利益。原本周密的考虑，随着”王海现象”的出现，利用《消法》第49条索赔获利，使得此问题变得复杂起来。”王海”们不以经营为目的，使消费品脱离增值环节，关于是否将其列为消费者，是像公司法”揭破法人面纱”否认”滥用”权利的王海们消费者地位，还是支持这些打假义士为消费者的争论，一直持续。二是消费者是否包括单位。”一种观点认为，在单位将其购买的商品作为给职工的福利或奖品或者非营利性单位购买商品后提供给其服务对象消费的情况下，该单位即是消费者；另一种观点认为，在上述情况下，消费者不是单位，而是实际消费这些商品的人。”[6]

（四）赔偿金数额规定欠妥

依《消法》第49条所确定的惩罚性赔偿，赔偿数额为消费者购买商品或接受服务的费用的一倍。这就是著名的”双倍赔偿”，该规定的优点显而易见，赔偿的数额容易确定，增强该制度的操作性和可预见性，为法官和当事人做出明确的指引，不会出现同样情形不同赔偿；缺点是其赔偿数额过于单一，甚至无根据，不考虑适用的幅度，更不考虑经营者之主观过错轻重，也不论消费者之非财产性损失，在立法中也没有给法官预留除自由裁量的权力，引起经营者过错程度与责任轻重失衡。一方面，它可能导致经营者承担的责任过重，如商品房的购买，豪华汽车的购买，某售楼小姐为了业绩虚假陈述，其雇主房地产商就因此赔偿数百万到数亿元的房产，是不可想象也是极不合理的。另一方面，赔偿数额过于单一在一定场合导致经营者承担责任过轻，比如大多数单个商品，数元到数百元，消费者维权费用够买很多该类商品，同时费神费力，和经营者的争吵中受到不同程度的精神损失、人格损失。而此类非财产损失不能得到现有法律的支持，财产性损失赔偿数额又不足以弥补维权费用，做为经济人的考虑，消费者往往会放弃维权，导致市场上的欺诈行为和假冒伪劣产品不能及时得到应有的惩罚。

（五）解决纠纷的途径单一

在有关消费者保护的法律规定中，消费者只有通过诉讼途径维权，而且即使胜诉也未必能得到及时执行。这实际上造成了那些受害人众多而每个人的损失又较小的消费纠纷堵在了法院大门之外，使得消费者的权利难以得到国家强制力的保障，使大多数消费者只能自认倒霉。使设立惩罚性赔偿的初衷不能充分发挥作用。

三、完善我国惩罚性赔偿制度的建议

（一）明确受偿主体

如何理解”为生活消费需要”方面，尽管学术上存在争议，根据各方观点，笔者支持从立法意图出发来明确”知假买假”的性质。”法只不过是一个工具--制定和实施法律的人可以通过它实现在其他方面确定的政策和目标的工具。”[7] ”消费者作为法律主体，其主体资格的确定，不仅要视其行为，更要视其行为对象，即与谁发生交易或法律关系。”[8]《消法》第6条第2款规定：”国家鼓励、支持一切组织和个人对消费者权益的行为进行社会监督。”知假买假者的正常维权活动有利于打击不法行为，建立公平公正的市场经济秩序，客观上购买行为也并非用于经营，故司法实践中不苛求”生活”的绝对性，可以纳为消费者保护。但是对于滥用消费者地位，客观上扰乱经营者正常经营秩序的人，可以”揭破其面纱”，否认滥用权利人的消费者地位，因为这部分人实际上有经营者的影子，这样可以防止商品生产经营流通环节中，经营者突然倒戈，向上游经营者索赔。至于消费者是否包括单位，笔者同意主流观点单位不是消费者，但也要区别认识。《消法》是对弱势群体的特殊保护，针对的是社会上普遍消费者与经营者不平等的现象。若赋予单位享有消费者的特殊权利，则对于经营者来说有很大的风险，很大的压力。对于某些政府采购，经营者则处于弱势，此时要考虑如何保护经营者而不是单位。但是，对于消费者组团购买，也就是当下流行的”团购”，许多消费者为了省钱形成了临时的组织，这样的团购组织不宜认定为单位，应该纳入惩罚性赔偿的调整范围。

（二）扩大适用惩罚性赔偿的情形

笔者认为《消法》第49条不仅应适用于恶意欺诈行为，而且可能适用于恶意的不作为、重大过失、以及极端轻视消费者权利的行为。这样，才可以最大程度引起经营者在各个环节中对消费者利益的重视，避免因为追逐”利润”的本性而造成对社会责任感的缺失。”东芝门”中，东芝公司用赔偿方式召回某产品，但拒绝向中国大陆用户赔偿，原因就是我国《消法》中几乎不可能认定东芝公司有恶意欺诈行为，最多只是产品瑕疵或者产品缺陷，赔偿中国大陆用户欠缺法律依据。当其他国消费者都得到赔偿而我国大陆消费者无法享受时，不得不让人感觉到我国消费者权益保护水平亟需提高。

（三）提高赔偿数额的标准

根据国外经验，可以根据经营者的实力与恶意程度确定惩罚性赔偿金，经营者实力雄厚，如果出现恶意损害消费者利益的情形，就应该完全补偿消费受到的损失并且合理赔偿。也可根据经营者经营收入情况确定惩罚金，确保经营者无法从自己的恶意行为中获利。惩罚性赔偿制度的产生，体现了国家对损害赔偿这种理论上的私法关系的干预，它最终追求的是一种实质正义。在市场经济蓬勃发展的今天，由于市场主体在实施违法或不当行为后所付出的违法成本很低，我国现行立法对补偿性赔偿标准的规定，远远不足以遏制其为追逐利润而制售不合格甚至危险产品的行为。这与 “任何人都不得从他的不当行为中获利”的社会正义观念相违背。通过增加赔偿数额及求偿范围，赔偿消费者因人身损害而受到的那些难于量化的物质性损失，且通过金钱的方式在一定程度上也能抚慰受害者所受到的精神损害。同时，对于小额商品纠纷，综合考虑消费者受到损失与经营者恶意程度确定赔偿范围。增大惩罚性赔偿幅度，也给法官留下自由裁量权，让法官可以对赔偿数额给予一定范围的选择，更利于实际公平正义的实现。

（四）改进解决纠纷的途径

建议设定倾斜于消费者的高效率的规定，使解决纠纷的渠道畅通，便于消费者能顺利维权。一是建议在各地工商部门成立解决纠纷的部门，组织对实施欺诈的经营者与消费者进行调解。不能达成调解协议的再起诉至法院。二是各级法院成立专门解决消费者纠纷的速裁庭，对一般事实清楚、证据充分的消费争议限时结案。三是消费纠纷的诉讼管辖，应该从有利于消费者行使诉讼权为出发点，采用就近原则，允许消费者在原告住所地法院起诉。

[1]项淳一：《全国人大常务委员会关于<消费者权益保护法>审议结果报告》，转引自贺欣：《对<消费者权益保护法>惩罚性赔偿规定的思考》，载《中央政法干部管理学院学报》1998年第1期，第35页。

[2]林红、韩迎春：《<消费者权益保护法>的惩罚性赔偿制度》,载《边疆社会经济与文化》，2005年第11期，第44页。

[3] (日)小林秀之：《产品责任诉讼》，转引自向东：《<消费者权益保护法>49条与惩罚性赔偿制度》，载《河北理工学院学报：社会科学版》2003年第3卷第1期，第24页。

[4]韩宏刚、马素英：《论＜消费者权益保护法＞中惩罚性赔偿之完善》，载《经济师》2007年第6期，第38页。

[5]彭涛、刘冬梅：《论双倍赔偿制度的适用范围》，载《成都大学学报：社会科学版》2006年第4期，第28页。

[6]闫玮：《完善我国〈消费者权益保护法〉中的惩罚性赔偿制度》，载《太原师范学院学报：社会科学版》2007年第6卷第1期，第71页。

[7]P.S.阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦、全兆一等译，转引自向东：《<消费者权益保护法>49条与惩罚性赔偿制度》，载《河北理工学院学报：社会科学版》2003年第3卷第1期，第25页。

[8]金湖海、马兰编：《消费者侵权与赔偿》，转引自彭涛、刘冬梅：《论双倍赔偿制度的适用范围》，载《成都大学学报：社会科学版》2006年第4期，第28页。