自然人a、、b、c、d欲分别设立A公司、B公司、C公司、D公司，因缺少注册资金，分别找到被告人张某，言明此情况，希向被告人张某借款用于公司注册登记，并承诺于取得营业执照后次日归还。被告人张某为获得高额利息，分别将400万元、500万元、800万元汇入A公司、B公司、C公司、D公司验资帐户，自然人a、b、c、d分别在被告人汇款当日取得了验资证明、领取了各自的营业执照，并于次日按约定将公司帐户上的注册资金全部返还被告人，被告人因此获得9万元。公诉机关指控被告人犯虚报注册资本罪。合议庭对公诉机关的指控存在两种截然相反的观点：一种观点认为，被告人虽不是虚报注册资本罪主体，但其客观上实施了帮助具有主体身份的人实施了虚报注册资本罪，故对其应以共犯论处。另一种观点认为，刑法也没有规定此种情形可以构成共犯，因此根据罪刑法定原则，张某不能构成虚报注册资本罪。最终，法院采信了第二种观点，宣告被告人无罪。

本案案情并不复杂，争议的焦点是非特殊主体帮助特殊主体犯特殊主体之罪是否构成犯罪？笔者认为，解决此问题须从我国的刑法规定和刑法理论着手。

根据刑法理论，判断一行为是否构成犯罪，主要是考量该行为是否满足某一罪名的全部犯罪构成要件。如该行为满足全部构成要件，则构成犯罪，除非情节特别轻微。据此，反向解释，不全部满足某一罪名的全部犯罪构成要件是不是就不构成犯罪？实践中有女性被判犯强奸罪的，也有非公职人员被判犯贪污、受贿罪的，可见这种反向解释显然是不成立的。

犯罪行为的多样性决定了司法认定的复杂性。对行为性质的判断是一个复杂过程。通常，共同犯罪较一个人单独犯罪要复杂。共同犯罪从不同的角度可以有多种不同的分类。其中，按行为人是否直接实施了犯罪行为可以分为：实行犯和帮助犯。所谓实行犯是指直接实施犯罪行为的人，其行为直接导致犯罪结果的发生。帮助犯，顾名思义就是在犯罪中起帮助、辅助作用的人。实行犯构成犯罪肯定须满足某一犯罪的全部构成要件，特别是主体要件。而帮助犯的成立却不一定要求其符合某一犯罪的的主体要件，如女性帮助男性强奸构成强奸罪。据此，是不是能得出这样一个结论：非特殊主体帮助特殊主体犯罪犯特殊主体之罪必然构成犯罪。笔者认为，这个结论不准确。

罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不处罚。它是现今世界各国刑法最普遍、最重要的一项原则。1997年，我国将该原则纳入到刑法中，刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则的特征是：（1）法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官擅断。（2）实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。（3）明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。所以，要使罪刑法定原则得到贯彻，法官对被告人定罪量刑时绝对禁止适用类推。类推，本指比照某一事物的道理推出跟它同类的其他事物的道理。刑法中的类推，是指对法律没有明文规定为犯罪的某一行为参照法律有明文规定的某一犯罪定罪量刑。我国1979年刑法曾经规定法官有类推权，因为这一制度与罪刑法定原则的本质相悖，且不符合国际保护人权的历史潮流，在1997年被废除。类推本身也有相当的危害性，如果在具有成文法的前提下实行类推，公民将不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪，会让社会公众时时处于不安之中。如此必会造成公民合法行为的萎缩，也会造成公民在不能预见的情况下就承担刑事责任。因此，认定任何人构成犯罪都必须有法律规定。同理，非特殊主体帮助特定主体犯罪犯特殊主体之罪构成犯罪必须有法律规定。

结合本案，根据刑法第158条第1款的规定，虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。从该条款表述上，该条款没有注明虚报注册资本罪的主体到底是一般主体还是特别主体，但我们不能就此枉加猜测本罪的主体肯定是一般主体还是特别主体。在法律规定不明确的情况下，我们应当看有权解释和刑法理论。全国人大法工委编著的《中华人民共和国刑法释义》和我国各种刑法教材均认为，本罪的主体是特别主体，即“申请公司登记的个人”。因此本罪的主体是特别主体即“申请公司登记的个人”是勿庸置疑的。既然被告人不是“申请公司登记的个人”，那么被告人肯定不可能是虚报注册资本罪的实行犯。再说，公诉机关也未指控被告人是实行犯，指控被告人是帮助犯。那么根据罪刑法定原则和刑法第158条规定的罪状，法律并未没有规定非“申请公司登记的个人”帮助“申请公司登记的个人”虚报注册资本，可以单独构成虚报注册资本罪，或可以作为虚报注册资本罪共犯论处。因此，指控被告人犯虚报注册资本罪缺乏明确的法律依据。

公诉机关之所以会对张某提起公诉，是因为犯了类推的错误，公诉机关的逻辑可能是，男子强奸妇女构成强奸罪，女子帮助男子强奸妇女构成强奸罪共犯。同理，“申请公司登记的个人”虚报注册资本，构成虚报注册资本罪，非“申请公司登记的个人”帮助“申请公司登记的个人”虚报注册资本，构成虚报注册资本罪的共犯。笔者认为，公诉机关的这一推理在表面上看似乎没有什么漏洞，但是却忽视了一个前提，即女人可能构成强奸罪并不是类推出来的，而是有法律依据的，这个依据就是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》。类似的规定还有：1、非公职人员可能会被判犯有贪污罪、无职业人可能会被判犯有职务侵占罪的法律依据是《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。2、非公职人员可能会被判犯有受贿罪的法律依据是《最高人民法院、最高人民检察院、关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。可见，最高司法机关在非特殊主体帮助特殊主体犯特殊主体之罪否构成犯罪这一问题上是坚持罪刑法定原则的。它是通过对个罪制定司法解释指导下级法院司法的，让下级法院有法可依。其制定司法解释的本身就意味着对下级法院类推适用的否定。否则，也就没有必要制定此类司法解释了。

根据以上法律例，笔者也推导出一个结论并确认它是正确的：非特殊主体犯特殊主体之罪须有法律明确规定。因为，这个结论符合罪刑法定原则，否定类推；反之，如果非特殊主体犯特殊主体之罪不须有法律明确规定，那么，从法律规定上讲，会违背法无明文规定不为罪的法律原则，会重新陷入类推的泥潭；从人权保护角度方面讲，让一个不符合刑法罪状的人承担刑事责任侵犯了人权。从刑法效果上讲，如果非特殊主体犯特殊主体之罪不须有法律明确规定，那么会因缺乏统一的适用标准，使帮助犯会成为一个“口袋犯”。

本案的启示

犯罪是具有严重社会危害性的行为，所以对犯罪行为进行打击理所应当。许多犯罪行为并不是实行犯一人就能完成，它还需要其他帮助人的帮助，因此犯罪帮助人的帮助行为也有相当的社会危害性，有的还具有相当严重的社会危害性，故对犯罪帮助人的帮助行为有必要加以刑罚规制。然而，刑罚规制需要遵循罪刑法定原则，所以，要实现对某一种具有严重社会危害性的行为（如本案被告人的行为）进行打击，唯有事先制定好法律，才能使司法行为有法可依，同时也使实施危害行为的人无机可乘。本案公诉机关对被告人的指控本无可厚非，但指控之所以不被支持，是因为我们不能为了“一条鱼”而损坏了“一张网”，更践踏了法律原则和法治精神。