王芳与杜建经人介绍于2009年结婚，婚后，由于双方性格差异较大经常发生争吵。2010年底，双方协商离婚，但同时发出王芳怀孕了，双方对此进行协商，约定王芳到医院做人流手术，杜建额外补偿王芳3万元。离婚后，王芳到医院做人流手术，检查时被医生告知，因其身体原因，如果做人流的话，今后可能不能再生育。王芳思考再三，终未做人流，决定生下孩子。2011年8月，王芳生下一男婴。为了孩子的抚养问题，王芳将杜建告上法庭，要求杜建承担孩子今后的抚养费、教育费和医疗费等费用。

由此产生争议，一种意见认为，本着契约自由的原则，双方就是否生育问题达成了协议，此协议是双方真实意思表示，且杜建依约履行了补偿王芳3万元的义务，故应驳回王芳的诉请。另一种意见认为，带有身份性质的契约不能等同于市场平等主体之间的契约，王芳有生育决定权，故应支持王芳的诉请。

笔者认为，第二种意见更符合婚姻家庭和妇女权益保障法的有关立法精神。理由如下：

一、契约自由原则一般不适用于带有人身性质的协议

《妇女权益保障法》第47条1款规定：妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。《婚姻法》第16条规定：夫妻双方都有实行计划生育的义务。在一般情况下，为履行计划生育的义务和按照优生、优育的原则进行计划生育，夫妻双方经过协商，在女方已怀孕的情况下做人工流产，是双方的一种自觉自愿的行为，并不是一方对另一方的强迫行为，也不是执行协商的内容的行为。因此夫妻双方自愿协商，由怀孕女方做人工流产，虽是一种双方协议行为，但该协议行为对怀孕女方并不具有法律约束力。由此可见，怀孕妇女是否生育子女，主要由怀孕妇女自己决定，属于其享有的一种特殊的人身权利。这种人身权利不因其与他人的协商行为而受到限制。所以在本案中，当事人双方虽然在离婚中协商同意由胡连香做人工流产，离婚后期胡连香反悔，生下孩子，其行为并不违法，是行使生育权的表现。

婚姻法第21条规定：父母对子女有抚养教育的义务，父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。第36条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。因此，张海拒绝负担抚育费，是没有法律依据的。在任何情况下出生的子女，既便父母有错，子女都是无辜的，是受国家法律保护的民事权利主体，依法享有法律规定的权益。因此，父或母对其所生子女，在子女未成年或不能独立生活时，没有任何理由拒绝承担抚养和教育的义务。

笔者认为，生育权是由男女双方共享且需要男女相互协助才能实现的权利，具有合意性和相对独立性。夫妻双方任何一方不生育或生育可造成对相对方的侵权，只有男女双方协商一致，共同行使这一权利，才有可能实现生育权，生育权的实现同时还受年龄、生理、伦理、医学、法律等多种因素的制约。张某的受孕是张某与王某行使生育权的结果，这种权利是双方共同行使的结果，应该受法律的保护。结合本案来讲，张某与王某的结合，已经初步行使了此项权利，而现在因双方协议离婚，王某便单方行使此权利，把要求张某进行人工流产作为条件之一，从而侵犯了张某单方的生育权，张某在后阶段有权决定是否生下小孩，因为生与否对女性的影响大大超过男性。孩子出生后，王某并不能因为张某违反双方的协议而不承担相应的抚育责任。只要是男女双方的子女，生父母均有抚育的义务，且这种义务是强制性义务，必须履行。张某要求王某承担抚育务的请求正当，法院应当支持。

根据我国《婚姻法》第二十五条的规定，即非婚生子女与婚生子女享有同等权利，任何人不得加以危害和歧视，不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当承担子女的生活费和教育费，直到子女能独立生活为止。王某与张某所生的子女，无论是婚姻生育或非婚姻生育，是离婚前或离婚后，对子女的权利都应当进行保护。而张某与王某所签的协议，即张某应去做人流手术，否则由其承担小孩的抚育义务，因侵犯了女性重要的生育权而无效，该条款不会受到法律的保护。所以应支持张某的诉讼请求。