一、案情回放

结婚多年的刘某惊悉丈夫有外遇，愤然将丈夫告到法院要求离婚。法庭上丈夫痛哭流涕，表示自己很在意妻子，儿子也上初二了，且成绩优异，所以不同意离婚。刘某撤诉后，却没见丈夫悔改，于是半年后再次起诉离婚。但这次丈夫却拿出了一份法院调解书和一张20万元的借条，表示同意离婚，但他们有30万元外债，这两笔外债都是婚内发生的，是共同债务，所以应当共同偿还。其中20万元借款是向其姐姐借的，其余10万元是向生意上的朋友李某借的，并且提供了法院调解书。后来刘某发现，丈夫欠债纠纷调解书的时间是她第一次起诉撤诉后两个月，而借条标注的时间是她首次起诉前半年。

二、对虚构共同债务的法理分析

债权人、举债配偶和另一方配偶，三个主体之间存在两种法律关系，前者是债权债务关系，后者是婚姻关系。债权人以配偶一方存在债权债务关系，请求另一方承担连带责任，实际上突破了债的相对性原则，使债的效力及与第三人，属于债的相对性原则的例外情形。这是婚姻关系特殊性导致的，婚姻关系的存在使夫妻之间的民事关系及其财产出现了混同，第三人不容易区分是夫妻个人行为还是共同行为。为了保护交易安全及债权人的权益，法律规定夫妻一方以个人名义所负的债务，一般按照夫妻共同债务处理。但是，在离婚诉讼中一方虚构夫妻共同债务的行为，实际上是对该种债务涉他性的滥用，从而侵犯了配偶另一方的权利。

三、对夫妻共同债务的认定标准

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利，应当认定为夫妻共同债务处理。但是夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。根据本条司法解释的规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方所负债务，原则上按共同债务处理，但是有两个例外：一是债权人与债务人明确约定为个人债务，并且债务人本人或配偶能对此约定能够提供证据证明的；二是夫妻双方约定实行分别财产制，且债权人事先知道该约定的。在该两种情形下，应当认定为夫妻一方的个人债务，其余则按照夫妻共同债务来处理。

审判实践中，很多情况是，离婚一方当事人出示许多借据主张是共同债务，这些借据都是以夫妻一方名义借的，都在婚姻关系存续期间发生的，如果配偶一方不能提供证据证明借钱配偶一方与出借人明确约定为个人债务或者夫妻双方实行分别财产制而债权人事先知道该约定的，适用上述司法解释的后果可能导致夫妻一方与第三人恶意串通虚构债务，从而损害了配偶另一方的权益。故笔者认为，在认定夫妻共同债务的时候，除了考虑上述两个例外外，还应当考虑该笔债务是否用于共同生活或为履行法定抚养义务，若未用于共同生活所需，即使不在上述两个例外之外仍要认定为举债一方的个人债务。

同时笔者认为《解释二》第24条的适用范围应当仅限于债务人与债权人之间的债的关系，即只适用于夫妻外部关系。将夫妻一方所借的债务推定为夫妻共同债务，从而让夫妻双方负有连带清偿的约束，使债权人的债权受到夫妻双方共同财产连带清偿的保证。因此，该条规定对夫妻双方之间的财产关系，并没有当然的适用余地，即夫妻关系中名义上的债务人一方不得援引该条规定而直接主张该项债务即为夫妻共同债务，名义上的债务人如果要求配偶承担责任，必须承担举证责任证明：夫妻双方有无共同举债的合意，夫妻双方有没有共同分享了该笔债务所带来的利益、用于共同生活或为履行法定抚养义务等。

四、防止虚构共同债务发生的对策

离婚诉讼中日益增多的虚构债务行为，给法院离婚诉讼中正常审理活动带来了一定困难，如审查不细，处理不好，就会使判决认定事实错误。因此,法院应做好以下几方面工作：

（一）通知债权人亲自到庭作证，并向当事人释明虚构债务的法律后果。

在离婚诉讼中涉及共同债务的认定上，债权人是作为证人存在的，不得旁听庭审过程，对其所在的证人证言应该让其在庭审笔录上签字确认。同时在作证开始之前，应当向其表明伪造证据，虚构事实的或隐瞒真相的法律后果，并释明构成诈骗罪共犯的可能性。庭审过程中债权人作为证人到庭，要对债务行为人及债权人分别仔细询问，从债务设定时间、地点、在场人、金额、利息、款是否还过等多方面进行细致询问，然后从中认真审核，综合分析，从而做出正确的判断。对于债权人未到庭，对方有疑问、不认可的债务，应立即展开实地调查，到债权人家去详细了解情况，查看证据，做出详细的询问笔录。同时向债权人家属及周围村民调查了解，形成一种社会舆论压力。

(二)关于举证责任的分配

由谁来承担争议债务是用于共同生活或为履行法定的抚养义务的举证责任？对此应该区分两个法律关系，夫妻之间的内部关系和夫妻和债权人之间的外部关系。在外部关系中，为了保护债权人的利益，即使夫妻一方以个人名义所付债务一般认定为夫妻共同债务，由夫妻双方连带承担责任。在内部关系中，应该让举债方证明该笔债务是用于夫妻共同生活，如果不能证明则认定为个人债务，非举债一方在承担了责任后有权向另一方配偶追偿。这样在保护了债权人交易安全的情况下也减少了另一方配偶的财产权被侵害的危险。同时在理解为“共同生活”不能简单的理解为主观状态，而是要考虑客观实际，不能简单地认为其主观意思明确为共同生活，而要看该笔债务实际上有没有用于夫妻共同生活，对此名义上的债务人应该承担举证责任。

（三）法院之前确认的共同债务，并不当然成为离婚诉讼中共同债务的依据

在实践中，存在这样的一种情况，一方在离婚诉讼之前，先进行一个借款合同的诉讼，在此诉讼中双方达成了调解确定一个债务，将之作为夫妻共同债务，然后再提起离婚诉讼。笔者认为在离婚诉讼中，该笔借款确认的调解书并不一定能作为共同债务的证据。为保护交易安全及债权人的权益，婚姻法原则上将以个人名义所付债务认定为共同债务，这个主要从外部关系进行的调整。但是在夫妻关系内部，还要确认该笔债务是否真的为共同债务还是其个人债务，对此名义上的债务人应该承担举证责任，证明是否共同生活等，如果举证不能，则认定为个人债务。

最后，笔者认为，在法庭庭审中，法庭调查核实中确认一方或双方当事人确实存在虚构债务行为，应立即启动司法处罚机制，对债权人及虚构债务行为干扰诉讼的行为进行罚款或拘留，用司法惩处手段来严厉打击这种不良现象，保障正常诉讼活动的进行。同时，笔者建议国家将虚构债务行为纳入刑法范畴，如在离婚案件审理过程中发现当事人有虚构债务行为，立即将此事件移送公安机关进行立案侦查，对确实存在虚构债务行为并且虚构数额较大，构成刑事责任的，移送检察机关，从而应追究行为人的刑事责任。

总之，对离婚诉讼中虚构债务行为绝不能姑息迁就，除进行批评教育外，必要时应当进行严厉的打击，从而保障法院正常审判活动的顺利进行，维护法律的尊严。