民俗习惯【1】是人民群众在长期的共同生活、劳动、交往中形成的，不违背国家法律强制性规定的，符合社会公德的规则，被人们内心所确信，反映着一定时期、一定地域内人民群众的共同意志。【2】由于现代法治与民俗习惯追求的社会价值不同、现代法治与民俗习惯调整的手段不同、国家法制的统一性与民俗习惯的地域性的冲突等原因，决定了民俗习惯有时在司法审判中不可避免地会与法律适用产生一定冲突，【3】这要求法官在裁判形成过程中要以一种 “谦逊”的姿态去裁量。民俗习惯如何与法律适用实现趋向的统一，是法院审判权运行的直观体现，需要有一个识别、鉴赏的原则和方法来规范这一过程，以恪守助推共同之善的社会责任。

 

一、民俗习惯在司法引入中的价值体现

 

（一）补全法律漏洞

 

与社会生活相比，法律都有不周延性，任何法律内部均有不同程度的漏洞，这就需要法官运用自由裁量权对法内漏洞进行填补。”烫平法律褶皱”的有效方式之一就是习惯法的回归，在审判裁量中运用民俗习惯。

 

（二）推动纠纷化解

 

有效化解矛盾纠纷是人民法院的基本职能。有效化解矛盾纠纷要求在司法过程中处理好法律公正观与群众公正观之间的关系，实现二者的统一。善于运用民俗习惯这种人民群众熟悉的方式处理纠纷，有助于营造和谐的司法环境，更好地定纷止争、案结事了。

 

（三）提高司法公信

 

民俗习惯凝聚着社会大众普遍性的价值判断准则，体现着社会成员普遍性的社会经验。将民俗习惯运用司法裁判过程，充分发挥司法裁判对社会道德取向的引导作用，有助于人民法院取得更好的办案效果，促使当事人服判息诉，增强人民群众对司法审判工作的信任。

 

二、有限理性下的”次优”选择

 

本文所称的谦逊是一种有限理性下的”次优”选择。原则上，为避免因信息不足、认知偏见而导致的决策失误，倾向于在疑难问题的裁量中遵循明确的法律和已有的规则，不轻易改变法律文本的字面含义；但是，在个案中，有时执谬的一味遵循法律，会发现与公共价值相差甚远，极大地折损司法公信力和司法权威。这时需要法官在有限理性下的博采众长，将公共价值植入法律文本，以求带来更大范围内的稳定与统一。具体而言，有限理性应当符合四个原则：

 

（一）  合法性原则

 

在司法过程中运用民俗习惯，不得违背法律强制性规定和国家政策，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。在此前提下，对于司法过程中的事实认定、裁判适用依据、程序运用等事项，法律没有规定或法律规定较为原则时，补充适用民俗习惯，以便认定案件事实、填补法律漏洞、阐释法律适用。

 

（二）  合理性原则

 

在司法过程中运用民俗习惯，应当能够体现社情民意、人情道理，不违背公认的社会道德标准，不与社会主流价值理念和社会大众所认知的道德清理相悖。

 

（三）  正当性原则

 

在司法过程中运用民俗习惯，应当符合经济社会发展规律，体现时代发展趋势，与现代文明发展相吻合，代表着社会进步的权益要求。要以科学合理的程序性规定，规范民俗习惯的行使边界，确保民俗习惯司法运用结果符合社会公平正义。

 

（四）  普遍性原则

 

在司法过程中运用民俗习惯，应当作为一定区域内的大多数民众所熟知和认可，具有较为广泛的群众基础，运用民俗习惯作出的裁判能够得到当地群众的理解与支持。

 

三、趋向统一的三维定位

 

民俗习惯与确定的法律之间存在某种张力，过度的民俗习惯考量可能会在不经意间将法官引向歧途，令法律适用过程变得不可控。这就要求法官以一种最贴近法律规则的姿态谦逊地去裁量，并简约地植入公共价值，推动民俗习惯与法律适用实现趋向的统一。

 

（一）  理念层面：共同推进社会之善【4】

 

由于社会价值日益多元，以及民众对相关信息了解有限，法官根据制定法落判的结果尽管算不上荒谬，但却可能引发很多争议。在个案中，单纯的司法支持可能会损害原有的制度价值，引致秩序的失范，甚至危害社会和谐。这里常常涉及到多种价值理念的激烈对抗，要求法官不得不作出一种趋向统一的谦逊裁量，对各种价值及可能产生的社会影响作出判断，并依据能够共同推进社会之善的主流价值来作出裁决，彰显司法引领和保障社会主流价值的社会责任。

 

（二）  方法层面：规范权益表达，形成谦逊裁量

 

民俗习惯中通常蕴含着人们之间的利益分配归属和权利义务关系。对于当事人依据民俗习惯提出的合理诉求，人民法院应当予以支持。在民俗习惯所蕴含的利益分配归属、确定的权利义务关系不为权利义务关系法律禁止时，法官可以将当事人的合理诉求归纳为法律上的请求与抗辩，以法律规则、法律原则适用的形式形成裁判理由，合法合理地运用民俗习惯，另外，法官可以运用逻辑推理和日常生活经验，依据民俗习惯所体现的事实内容和行为准则，补强已有证据，或者独立运用民俗习惯认定或推定案件事实。

 

（三）  程序层面：注重审查，慎重运用

 

对当事人提供或人民法院调查得来的民俗习惯，人民法院应当进行审查。审查需在法官主持下，以双方当事人公开质证的形式进行。质证内容应当包括该民俗习惯是否广泛存在于一定区域内，是否为一定区域内的社会公众所确信，是否为双方当事人所共知，是否具有合法性、合理性和正当性。然后结合质证内容审慎审查，对民俗习惯的事实存在作出采信与否的认定。

 

四、结语

 

法律制度本身的复杂性以及大量准公共价值【5】的涌入，致民俗习惯在司法引入中的绝对适法看似遥不可及，这需要以一种谦逊的姿态去裁判，在准公共价值上有所取舍，在法治思维上笃行珍视。唯此，纠纷解决中民俗习惯的司法引入才会有章可循，人民法院审判权的运行才会有序有力，真正实现司法公正与社会和谐的结合。

 

 

 


【1】 本文所述民俗习惯，特指善良民俗习惯。

【2】 江苏省高级人民法院课题组：《民俗习惯的司法运用》（上）。

【3】 公丕祥：《民俗习惯运用于司法的价值、可能性与限度》，载《新华文摘》，2007年第21期，第9-10页。

【4】 刘作翔：《习惯的价值及其在中国司法中面临的问题》，载《法律运用》2008年第5期，第5页。

【5】 陈金钊：《法律人思维中的规范隐退》，载《中国法学》2012年第1期，第5页。