【内容提要】最高法院出台的《关于案例指导工作的规定》是中国法制建设和司法发展进程中的一个历史性事件，是建立中国特色案例指导制度的创举，其区别于域外判例制度的鲜明特征是职权上的专属性、范围上的跨审级性和效力上的"应当参照"性。该《规定》的出台，对于目前由于司法能力参差不齐等复杂原因造成的司法困局破解和突破成文法的禁锢有重要意义。但是，随之而来的观念整合和制度衔接的任务也尤为艰巨，有鉴于此，本文就推进落实中国特色案例指导制度所涉及的模式选择、操作路径和指导性案例适用方式等问题，进行初步的探索和研究。

自最高法院出台了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），使得业内外热议十多年的话题，即在中国引入"先例裁判"制度的必要性和可能性，告一段落。有评论认为，这是中国法制建设和司法发展进程中的一个历史性事件，是建立中国特色案例指导制度的创举。从上述《规定》来看，中国的案例指导制度可以表述为：由最高法院按一定程序在全国各审级法院生效判决中选取编发的、并在今后的裁判中具有"应当参照"效力的案例的制度。 其区别于域外判例制度的鲜明特征是职权上的专属性、范围上的跨审级性和效力上的"应当参照"性。这样一项制度变革，直面当下由于司法能力参差不齐等复杂原因造成的司法困局，其摆脱成例的特色创意值得嘉许，但是，随之而来的观念整合和制度衔接的任务也尤为艰巨。有鉴于此，本文就推进落实中国特色案例指导制度所涉及的相关问题，提出自己的见解和建议。

一、法院指导性案例的地位与作用

长期以来，我国对法院案例的地位与作用都是漠视的，总是认方它不过是-典型的案件的判例罢了，从未认为客观存在能具有怎样的指导地位和司法参考价值，更未认为它对它后来出现的相同或相似的案件之审判具有怎样的规范和约束作用。这种意识和作法既同我国素来重视和追求成文法的价值之传统有关，也同我国所存在的轻视法官独立的司法审判价值的政治体现有密切联系，而后者即轻视法官独立的司法审判价值的体制之存在，就往往容易导致法官审理个案的价值体现不出来。法院案例地位的不确立，在司法实践中往往就会产生如下的后果：-是造成诉讼成本的增加。相同或相似的案件需要各个法院用同样甚至更多的审判力量与时间来完成，造成了不必要的浪费。二是对国家法制的统一造成不利与障碍。相同或相似的案件在不同法院中竟出现截然不同判决，造成人们对司法公正价值的怀疑。三是造成当事人讼争不断。

随着我国法治进程的开展与深入，法官独立的司法审判价值日益受到社会的重视，与此相适应，法院案例在司法实务直至国家政治生活中的作用也就越来越明显，其地位与作用也就是提到审判的议事日程上来。一是由于审判权的行使具有程序性、民主性及裁判的终局性之特征而普遍为全社会所认可。而法院行使这种裁判权主要是通过法官对个案的审理，进而调整个案所涉及的社会关系来实现的。二是每-个法院案例都是一确定与生效的判决，具有法律的终极价值与权威，它不仅在司法实务中具有唯-性，而且在社会及政治生活中具有不可违反性。三是大陆法系和英美法系的日益融合与别互补，使得成文法和判例法之间互相并存与发展成为-种潮流和趋势，这种潮流与趋势同样对我国法院案例的地位与作用产生深远的影响。

综上所述，法院指导性案例的作用主要有以下几个方面：

1、对子法院解决疑难案件及提高办案效率具有重要的借鉴作用。对于审判实践中面临的疑难案件，如果单从现存的成文法及解释来寻找解决问题的依据，有时是非常困难甚至是不得要领的；如果借鉴已有的审判案例及其所持的法理分析与解决问题的原则，无疑对现在的法官审理案件具有重要的启发作用，因为它为法官正确分析和解决问题及适用法律提供了有力的参考与借鉴依据。

2、对于降低诉讼成本、减少讼争有重要作用。如果当事人不服判决时，以法院指导性案例来说服之，则可以减少当事人不必要的诉累，从而降低了审判的成本，减少了不必要的讼争。既有利于当事人节省诉讼成本，也有利于国家节省人力物力。

3、可以弥补成文及及司法解释方面的不足，并有利于指导审判工作朝着宪法司法化的方面迈进。目前，我国在各个领域虽然都制订了诸多法律并做出相关的司法解释，但是，由于成文法本身的局限，仍有许多问题及领域法律触未能及。如海南自力投资有限公司诉海南华鑫物业管理有限公司物业管理承包合同纠纷案的案例就为我国的物业管理纠纷开创了审判的先例；田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案，其案例就开创了把大学这种事业单位的行政管理行为纳人行政诉讼的受案范围，把司法审查权的范围扩展到成文法未能触及的领域的先例；齐玉苓诉陈晓琪、陈克政，山东省济宁市商业学校、山东省腾州市第乙中学、山东省腾州市教育委员会姓名权纠纷一案，就是法院运用审判权来保障公民享有宪法所规定的受教育权不受侵犯的例子，为我国的审判权朝着宪法司法化的方向发展提供了范例，在社会实践中具有极大的意义。

4、法院案例对于规范与约束法官的审判行为，提高法官素质，维护司法公正，具有重要的指导作用。第一，使法官在办理与法院案例相同与相似案件时，不能擅自主张、枉法裁判。第二，促使法官认真学习与钻研案例，提高认识问题、分析问题及解决问题的能力。第三，让自己所承办的案件上升为法院案例将是每-个法官的刻意追求的目标，坚持法律的原则性与灵活性的统一，平等性与多样性的统一，实现裁判尺度的统一和司法个案的公正。

二、我国案例指导制度的模式选择

（一）我国指导性案例的效力

案例指导制度模式选择的关键是如何定位指导性案例的效力问题，这点在两大法系中是不太一致的。普通法系中的判例制度（判例法）需要具备一定的条件，即：遵循先例原则的存在；对"判决根据"和"附带说明"区别技术的使用；判例法方法经验的训练等， 这些内容在我国的司法中并不存在，而且我国的政治制度也决定了法官的判决内容不能与通过立法产生的法律一样成为法律渊源，所以我国的案例指导制度不能采用普通法系的"判例"模式。我国案例指导制度借鉴大陆法系的模式，与我们通常对国外判例的理解有很大不同，与我们以前想象的案例指导制度也有差别。法院的指导性案例，从其性质上看是解释法律的一种形式，指导性案例所具有的明确、具体和弥补法律条文原则、模糊乃至疏漏方面的作用，是法官释法而不是法官造法，是总结法律经验法则而不是创制法律经验法则。因此，我国的案例指导制度模式可以定位为：指导性案例的效力上没有法律上的约束力，但不否认事实上的拘束力，通过改判、审监等制度保证指导性案例的拘束力。

（二）指导性案例与司法解释的关系

在指导性案例具有事实拘束力的情况下，法官可以在判决说理部分进行引用的情况下，是否可以将其与司法解释予以等同呢？笔者认为，即使指导性案例是经最高院审委会讨论决定，也不能将二者予以并列，首先，我国的法律明确规定了司法解释为一种法律渊源，法官在司法判决可以引用，而指导性案例虽然是最高院通过公告的方式予以发布，但其定位还比较模糊，法律并未规定其为一种法院渊源；其次，即使二者均有最高院审委会讨论通过，但司法解释的出台十分慎重，现今司法解释均多方论证才出台，而指导性案例归根结底还是法官个人性质的智慧，其权威性、系统性、指导性还无法与司法解释相提并论。在明确二者的区别基础上，二者又存在很密切的联系，需要对二者的衔接进行分析。

从既有的经验来看，我国一些司法解释首先是以指导性案例的形式出现的，另一些更直接是通过个案请示答复的方式进行司法解释，可见案例与司法解释之间具有十分密切的联系。司法解释存在的基础在于制定法难以与现实纠纷所关涉的法律完全吻合，这种不一致首先是通过法官在解决纠纷过程中反映出来的，所以司法判决所形成的案例构成了司法解释的重要来源。而指导性案例又属于典型的、疑难的案件，更能代表司法实践中亟需通过司法解释作出系统回应的样本。据此，司法解释应及时将指导性案例中带有普遍性的问题予以总结，通过指导性案例及时掌握需要司法解释的纠纷类型，指导性案例应成为司法解释来源的重要依据。

三、案例指导制度的具体操作路径

（一）指导性案例的发布主体

从两大法系的判例制度来看，判例的选择是比较慎重的，其选择的程序也是比较严格的。通常情况是，任何生效的判决都可能成为对以后裁判有影响力的案例、判例或先例，尽管普通法国家"遵行先例"中所说的"先例"一般只限于最高法院或高等法院判决的范围。判例的作用是自然发生的，如基于审级构造的裁判原理，下级法院在裁判中会高度重视上级法院的同类判决；基于"同案同判"的伦理要求和行动逻辑，一个法院应当尽量在裁判活动中保持判决的前后一致；基于事物生存竞优、主体理性选择的道理，裁判者会自觉自愿地倾心于那些好的判例。 但从《规定》的情况来看，指导性案例由最高人民法院权威认可并发布，即最高法院是指导性案例发布的唯一主体。

至于高级人民法院等地方人民法院乃至有关业务部门能否发布、编辑案例的问题，《决定》对此没有明确。对此，笔者认为，实行案例指导制度以后，各高级人民法院可以总结案例审判经验，发布供本辖区法院参阅、参考的案例。同时，最高人民法院各业务庭、事业单位可以继续编辑出版具有指导作用的案例，但不得称为指导性案例，不得与最高人民法院发布的指导性案例相冲突，不具有应当参照的效力。

（二）案例的选择标准

1、形式要件：（1）裁判文书必须已经发生法律效力，由于我国的生效裁判文书在生效之后可能会进入审监程序，所以如果生效裁判文书进入审监程序的，则不能作为指导性案例的来源；（2）同类案件已经由不同级别法院判决并生效的，选择由高级别的法院作出的判决；（3）同类案件判决生效时间不同的，以后生效作为来源，但同时考虑判决的法院级别。

2、实质要件：（1）社会广泛关注的。以具有普遍性指导价值的判决为主体，适当兼顾个案性、但影响较广的判决；（2）法律规定比较原则的。判决所涉及的法律问题应具有法律解释的内容，或者填补法律漏洞，一般对于复述法律规定的判决予以舍弃；（3）具有典型性的。判决应具有典型性，属于司法实践中的新类型或疑难案件；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）其他具有指导作用的案例。

（三）案例指导工作的机构和程序

1、指导性案例的工作机构。为了做好案例指导工作，最高人民法院专门设立了案例指导工作办公室，具体负责指导性案例的组织、审查、编纂工作。

2、案例指导工作的程序。

（1）推荐程序：最高人民法院各审判业务单位对本院和地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合《规定》第二条规定的，可以向案例指导工作办公室推荐。各高级人民法院、解放军军事法院对本院和本辖区内人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合《规定》第二条规定的，经本院审判委员会讨论决定，可以向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。中级人民法院、基层人民法院对本院已经发生法律效力的裁判，认为符合《规定》第二条规定的，经本院审判委员会讨论决定，层报高级人民法院，建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合《规定》第二条规定的，可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐。

（2）审查、报审及讨论程序：案例指导工作办公室对于被推荐的案例，应当及时提出审查意见。符合《规定》第二条规定的，应当报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定。

（3）发布程序：最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。

3、指导性案例的效力问题。对于最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审理类似案件时应当参照。

4、人民法院此前发布的指导性案例的清理和公布问题。即对于最高人民法院此前发布的指导性案例，符合《规定》所规定的指导性案例条件的，应当重新公布，没有在重新公布之列的，不再视为指导性案例。

三、司法实践中案例指导制度的适用方法

（一）指导性案例适用的前提条件是法律规范需要解释或存在漏洞

我国是成文法国家，立法与司法之间的分工是十分明确的，我国的法律渊源只是法律规定，故法官在审判中首先是查找法律规定，根据案情分析，如果法律对此已经有明确规定的，则其必须严格适用法律规定，此时指导性案例是难以发挥指导性作用的，法官无须查找指导性案例，其亦不会担心所判案件上诉后被上级法院改判。如果法律存在以下情况，指导性案例就可以作为法官判决的重要参照依据：一是虽然法律有规定，但法律之间的规定存在矛盾、过于原则。例如：法律规定与司法解释之间可能存在矛盾、合同法中规定的诚信原则，需要法官进行解释才能进行适用。二是法律规定的各种概念，但没有对内涵和外延进行具体规定，需要法官对内涵和外延进行具体的界定。三是所需判决的案情没有法律依据，法律存在漏洞。

（二）发现法律存在需要解释或填补漏洞，法官应查阅指导性案例，获取相关的指导信息，作为判决的参照依据

指导性案例一般附有"裁判摘要"，该概要比较准确的概括了指导案例所涉及的重要法律问题，此时法官应根据"裁判摘要"区分指导性案例的种类，即其所参阅的案例属于个案性指导还是普遍性指导。如果属于个案性指导，法官必须对所需判决案例事实与指导性案例事实（"源"案例）进行对照，看二者之间是否具有相似性，"同案同判"原则是否需要适用；如果属于普遍性指导，法官无须对案例事实进行对照分析，只需分析是否需要适用指导性案例。

（三）在应当参照指导性案例进行判决时，法官应根据不同的指导性案例运用不同的法律逻辑推理

1、对于个案性的指导案例，主要是要运用类比推理。类比推理的其推理过程同样可以分为三个步骤：一是识别一个权威性的基点或"源"案例；二是在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点；三是判断是事实上的相同点还是不同点更为重要。运用类比推理可以有效地防止同案不同判的情形出现，但关键问题是如何判断"待判"案件与"源"案件是否属于同类案件。

在案例指导中具体运用类比推理，其大致过程可以细化为五个步骤。（1）某种事实模式A（即"源"案例）有某些特征X、Y和Z；（2）事实模式B（即"待判"案例）有特征X、Y和A，或者X、Y、Z和A；（3）A在法律中是以某种方式处理的；（4）在思考A、B其之间相互关系的过程中建立或发现了一些能够解释为什么那样处理A的原则；（5）因为B与A具有共同之处，B也应当得到同样的处理。

除了上述"个案类推"适用指导案例外，法官可能会运用"总体类推"适用指导案例来发现法律适用规则，这种类推方法只会在极个别案件中运用。所谓"总体类推"是指对多数指导案例的判决理由进行辨析，抽出一般的法律适用原则。这种适用方法主要是在适用法律规定时适用，但不能排除会在指导性案例的参考中予以运用。其适用方法可以比照法律规定的"总体类推"，例如：德国民法典的雇佣、委任、寄托等继续性法律关系性质的规定中，抽出一项法律原则，即继续性债之关系的一方当事人，得以重大事由主张随时终止该契约，而类推适用于其他法无明文的继续性债之关系。这种"总体类推"在我国的法律中也有适用的余地。

2、对于普遍性的指导案例，主要是运用演绎推理。演绎推理是由一般到特殊的法律推理，在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成，表现为三段论的形式。法律演绎推理的关键步骤有三：（1）识别一个权威性的大前提；（2）明确表述一个真实的小前提；（3）推出一个可靠的结论。26案例指导中的演绎推理虽然在方式上仍要遵循三段论的模式，但由于"大小前提之间适当的关系"已由"源"案例解决了，所以在具体操作中将大大简化。只要明确表述出"待判"案件中真实的小前提，即可直接根据"源"案件的演绎推理过程得出相同的判决结果。

四、对《规定》第七条的质疑

《规定》第七条规定："最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。"那么，究竟什么叫"应当参照"呢？在笔者看来，这在字面上多少是一个笼统模糊的表述。因为"参照"是一个固有表述。按照最高法院关于法律文书制作中引用法律规范性文件的实践，"参照"与"引用"相对，对规范性法律文件的"参照执行"和"直接引用"是不同的。从语义角度分析，参照执行给裁判者留下了自由裁量的较大空间，似无必须照办的含义，因此在"参照"之前加上"应当"，感觉上是个矛盾组合。为消除模糊，也有人给出一种解释，认为"应当参照"是指导性案例具有类似最高法院司法解释的效力，如作为裁判依据，应当在裁判文书中引用，如果违反，则可能成为当事人上诉抗辩的理由，可能成为上级法院撤销判决的理由。这样的解释明确而赋有效率。为此，笔者建议，最高人民法院在起草《规定》的实施细则时，对一些不明确的问题加以明确。

指导性案例的法律效力，可以合理地定位于准权威性依据的级别，类似司法解释，而不同于其他案例。个中原因或理由是，如果定位于权威性类别，将会突破以立法为中心的成文法国家的制度底线，并引发制度和观念体系中的连锁反应，导致混乱；如果只是定位于说服性类别，则会使案例指导制度成为多此一举。任何案例作为法律适用的先行实践或故事，皆有其事实上的地位和作用。

注释：

[1] 张志铭：《对中国建立案例指导制度的基本认识》，载于2011年1月6日《法制日报》。

[1] 沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第284－285页。

[1] 傅蔚蔚、张旭良著：《试论我国案例指导制度之建构》，载《法律适用》2006年第1-2期。

[1] [美]史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭等译，中国政法大学出版社1999年版，第49页。