【论文概要】 2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的实施不仅较好地解决了民事诉讼中的许多问题，并且极大地推动了证明责任法的研究和发展。该规定在理论依然承继了我国多年沿习下来的"谁主张、谁举证"及其衍生出来的"证明责任倒置"证明责任分配理念。在司法实践中，受当事人对诉讼权利请求的选择、证据使用、法官对于证明责任分配，等诸多因素的影响，相同案件不同法院甚至同一法院不同法官裁判结果相互矛盾的现象时有出现，影响了司法权威和公信力。而法官释明制度的提出和建立，无疑在最大程序上解决了诉争当事人对于法官证明责任分配的疑惑。本文试现以民事证据规则"谁主张、主举证"为视角，就当前我国民事诉讼中证据规则下法官释明权的问题谈谈自己的一管之见。

证据问题既是诉讼理论诉讼立法上的难点问题，也是司法实践中的重点和难点问题。民事证据制度的建立与改革不仅完善我国民事审判制度的重要环节，也是实现司法公正、树立司法权威、保障新形势条件下社会发展的重要保障。在司法实践中，法院所做出的任何一个裁判文书的依据就是"以事实为依据、以法律为准绳"。现在科技的发展并不能使已过的事实重演，法官能做的就是以现有的证据最大限度的还原事实，此时，作为证明事实存在的证据尤显重要，故打官司就是打证据。从案件双方诉争的第一争论焦点证明责任的分配。到证据是否确实、充分；是否具有证据能力和证明力；法官对具体案件证据规则的运用是否的当，等等？这些关乎证据运营的核心问题的起点在于当事人最初确定的诉讼请求。在这一系列的过程中，法官释明权的合理适用，对引导当事人合理参诉，最终做到案结事了纷止具有重要意义。

一、释明权在证据规则下运用的必要性

释明权，又称阐明权，是指在民事诉讼过程中，为救济当事人因辩论能力上的不足和缺陷，在当事人的主张不明确或有矛盾、不正确、不充分时，法院可以依据职权向当事人提出关于事实和法律上的质问，促请当事人提出证据，澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分辩论，以查明案件事实的权能。（1）

释明权产生于以当事人主义为诉讼模式的国家，目的是克服当事人主义诉讼模式的弊端。在这些国家的诉讼中，采取当事人主义的诉讼模式有个理论前提，即每个当事人都是"理性人"的假设。然而在现实社会中，这样的理论前提在很大程度上是不成立的，诉讼进程的主导权常常会落到具有较强诉讼能力的一方当事人手中。出于诉讼策略考虑，其采取的措施可能会违背程序正义和实体正义的价值诉求。为此，释明权应运而生。

从权力位阶上看，法官所享有的诉讼指挥权从属于审判权，而释明权作为诉讼指挥权的一部分，也应属于审判权。审判权属于公权力，公权力又往往伴随着职责，所以，释明权一方面为法官之职权，一方面为法官之义务。在本质上，释明权是一种法院对其消极地位的适度"反弹"或"反抗"，是在法律抑制法院权力之后，法院为满足权力"原始"扩张的欲求而作出的"回击"。法院作为权力主体同样会自觉或不自觉地追求权力的扩张，而释明权的扩张是一个最好的理由-释明权的行使能够实现实质正义。（2）

在民事诉讼中，存在着一种彼此相互作用的基本关系：法院或法官与当事人之间的关系，并因此形成民事诉讼中的另一类矛盾关系。这一矛盾关系反映在法官释明与当事人处分的冲突与对立之间。这一冲突也是在我国民事诉讼体制转型中逐渐显现出来的。（3）而法官合理运用释明权，也有利于当事人清楚法官审理思路，以体现司法的公正权威。在当事人诉讼之初，通过合理地运用释明权，固定其权利请求，释明该请求下的证明责任分配、明确证明目的，可以避免当事人错误的诉讼请求的选择实以现实体公正。对诉讼能力较弱的一方当事人合理地行使释明权，均衡双方当事人的诉讼能力，更能突出程序的公正性。在诉讼过程中，根据证明责任分配对案件争点认定、确认证据材料、并进而认定案件事实合理地行使释明权，可以促进当事人相互之间迅速了解对方的意思及证据的证明力情况，从而形成对案件合理的预期，可以最大化的节约司法资源，避免缠诉、累诉的发生。

二、“谁主张，谁举证”之证据规则的理解

1、“谁主张，谁举证”之证据规则

《民事诉讼法》第64条规定："当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。"根据此条的规定，当事人在民事诉讼中对自己所主张的事实，有提供证据加以证明的责任，即"谁主张，谁举证"，这就是我国《民事诉讼法》规定的一般举证规则。对此原则，民事证据规则也予以了肯定和承继。（4）这里的"证明责任"有两重含义，即行为责任和结果责任。行为责任是指当事人对自己主张负有提供证据证明其真实性的责任；结果责任是指当事人对其所提出的主张不实施举证行为或其主张无法证实时承担不利诉讼后果的责任。这里所要说明主张，指的是民事诉讼中的事实主张，不包括法律主张，具体是指具有实体或程序意义的法律事实主张，而不能被理解为一种主观态度或意见。一般来说，一方当事人提出某种事实声明后，往往构成一种主张。而对方当事人若单纯否认，则不构成新的主张，若做出积极抗辩，则又构成新的主张。（5）此时会发生证明责任的转移。

2、为了均衡因经济势力、社会地位等客观因素造成的强势与弱势之间诉讼地位不平等，维护社会最基本的公平、正义，维护社会弱势者的合法权益，民事证据规则规定了几类将本应当由一方当事人承担的证明责任转移给被告，（6）即证明责任倒置，作为对"谁主张，谁举证"规则的补充。但需要指出的是目前现行法中关于证明责任倒置的情形，并不能穷尽社会生活中应该实行"倒置"的所有情形，这必须赋予法官在证据分配制度上一定的自由裁量权，以适应社会发展的需要。

3、此外，民事证据规则对司法实践中出现较多的合同类纠纷案件（7）、劳动争议案件（8）的证明责任作了补充。这显然可以视为对"谁主张，谁举证"证明责任在合同权利义务争议案件、合同履行与否争议案件、代理权争议案件、劳动争议类案件的具体适用。

由于民事之诉的复杂性，我国民事诉法、民事证据规则并不能完全解决民事司法实践中出现的有关证明责任分配的问题，故法官在合理分配证明责任的时候，还必须将这些程序法、证据法同民事实体法的精神结合起来。

三、民事证据规则下法官释明的内容

释明权行使的范围是指一般情况下，哪些情形法官应行使释明权。就审判实务而言，它是释明权制度中的一个最重要的问题。法官的释明以书面或口头方式贯穿于审判的全过程，但释明权范围过于宽泛，容易陷入职权主义；释明权范围过于狭窄，则不能弥补当事人主义的缺陷。（9）

1、在案件未进入庭审阶段，法官在行使释明权时，应根据证据规则，围绕当事人讼争的焦点，以谨慎而有限的中立方式引导当事人积极、全面地举证，而不能过多地介入当事人之间的请求与答辩过程，更不能直接限制居于优势的当事人。同时，应重视举证通知书在指导当事人举证中的作用，可因案制宜地设计相关文书样式以备选用，并使之更具针对性和指导性。

2、证据交换中，如何引导当事人就争议焦点进行举证，是使证据交换不流于形式的关键。它不仅需要制定一套完善的证据交换的规则，同时要强化法官对当事人交换证据的指导，即证据交换中法官释明权的行使，才能使证据交换的"度"得到较好的把握。笔者认为：在证据展示的过程中，法官有必要根据当事人对法律(包括实体与程序)的认知情况，适时地引导当事人按一定的顺序进行交换证据，并对有关问题进行必要的释明，这种释明主要体现在对整个证据交换行为的指挥、监督方面。

对交换程序的简要释明，告知当事人交换的规则和顺序，所出示证据的规格要求等等。这种释明对于无律师代理的案件尤为必要。对交换行为的简要释明，它包括在当事人的主张不明确或有矛盾、不充分的情况下，法官可以依职权向当事人提出关于事实或法律上的质问，促请当事人提出证据，以明确己方的诉求；征询当事人的意见，指导当事人有针对性地进行举证，并对有异议的证据提出理由，或对有争议的问题提出鉴定等等。

对交换后果的简要释明，即告知当事人已经交换并表示无异议的证据，非经法定程序不得随意更改或撤销其对证据发表的意见，庭审时法院也不再就此进行质证。当事人反悔的，法院一般不予重新调查，但有充分证据证明或对方当事人同意其反悔的除外。

另外，如属于证据多或重大疑难案件应当进行证据交换的，一方当事人拒绝参加交换或未按规定时限提供证据交换的，视为其放弃举证权利或承认对方的主张，庭审中不能再举证。即使其能证明是出于某种客观原因导致未能参加证据交换，也要承担相应的诉讼费用及因此给对方当事人造成的损失。

3、诉讼中法官释明权的行使。开庭阶段的工作核心是通过质证、认证、辩论而认定相关事实，也为调解或调解不成而裁决奠定基础，因而释明权主要也是围绕这个核心而运用的。此阶段释明权行使的内容主要包括：对确立诉讼请求的释明；对确立诉讼争点的释明；举证的释明；对心证开示的释明，心证开示包括事实认定的公开和法律见解的公开两个方面。

诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。（10）此处的告知亦为诉讼中法官的释明。笔者认为：告知的前提必须是在庭审完、合议庭就该问题进行合议后进行，但范围只能限定在提示，即告知当事人经过庭审本案的法律关系的性质或民事行为的效力可能与其所主张的不同；告知应当庭作出，记录在案，使双方当事人都明了告知的内容。法官应当庭征询当事人的意见，以便在当事人变更诉求的情况下，重新指定举证期限；告知的方式应当采用征询的口吻，内容应包括当事人是否要变更诉求，变更后需要多长的举证期限等等。询问的情况也应当庭记录在案。

四、民事诉讼中证明责任分配的释明

司法实践中，法官在审理案件过程中，需要向当事人释明的证明责任的分配主要有两种特殊情况：证明责任的转移和证明责任倒置。除法律有明确规定的情形，绝大多数而是依据自己对事物的公平正义理念即经验法则来分配证明责任。在理论上，经验法则属于法官自由心证判断的事项。（11）而经验法则难以做到统一性和规范性。

法官在分配证明责任时，应当明确告知当事人一方对某一争点承担证明责任；并明确说明证明责任分配的理由。在有明确法律规则时，要向当事人一方阐明该规定的适用理由及该规定的含义。在没有法律规定适用自由心证来分配证明责任的情况下，应明确自由心证的过程理由。

1、一般民事诉讼案件证明责任分配。法官在释明中所依循的民事诉讼证明责任的分配法则为：凡主张权利或法律关系存在的当事人，必须对产生该权利或法律关系的法律事实负证明责任。不必对不存在阻碍权利或法律关系发生的事实负证明责任；存在阻碍该权利或法律关系发生的事实的证明责任由对方当事人负担。凡主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭权利或法律关系的事实负证明责任；不必进一步对不存在阻碍变更或消灭权利或法律关系的事实负证明责任；这类事实的存在也由对方当事人主张并负证明责任。（12）

2、证明责任倒置下的法官释明。我国当前对实行民事诉讼证明责任倒置的规定，主要体在《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据原若干规定》中。从这些规定来看，我国民事诉讼中实行证明责任倒置主要有三大类：一是特殊侵权诉讼，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据原若干规定》第四条，主要包括八大类民事侵权案件。二是常见的合同类案件，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据原若干规定》第五条，对合同权利义务争议案件、合同履行与否争议案件、代理权争议案件，三是劳动纠纷类案件，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据原若干规定》第六条，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的。以上三类案件的证明责任分配问题，需要法官在决定具体案件的证明责任的分配时予以注意和分析使用，在释明时，需要针对相对应的法条，向当事人作出解释说明。

3、法官对无法律规定情况下证明责任的释明。法官在诉讼中结合案件情况，根据公平原则和诚实信用原则，（13）通过"造法"方式确定了新的证明责任分配。即法官通过法官经验法则进行自由裁量。此种情况下的法官裁量权，又可称之为"一定幅度内的自由裁量权"。这里所指的"一定幅度"，便是在法律、司法解释均无明文规定的前提下，依照公平原则和诚实信用原则对当事人举证能力等因素的衡量幅度。行使这种幅度内相对自由的法官的裁量权，需要具备相当高度的专业素质与水平，严格审慎案件的具体情况，综合当事人的举证能力等多种客观因素，才能对案件作出公平合理的裁判。在这种情况下，一个良知的法官不能以无法律为由拒绝裁判，他的合理选择是像立法都那样为当事人创设一种"准据法"。（14）运用其审判实践中积累的经验法则，充分发挥审判智慧，以达成当事人双方心理上的平衡。

司法实践中，启动这种分配方式的前提是某一案件证明责任的分配不能根据现有法律、司法解释找到具体可用的规定，在启用这种机制时，法官必须遵守公平原则、诚实信用原则，结合当事人举证能力、对危险领域的控制能力以及待征事实发生的盖然性等因素，最大限度地减少自由裁量带来的混乱及其他负面影响。法官运用经验法则对案件的证明责任行使裁量权的过程中，应当对其所运用的具体的经验法则予以释明。因为经验法则不同于自然科学法则、定理、公理，经验法则并不是事物之间内在联系的必然反映，只是一种具有盖然性的外在联系，一种按照归纳法所得出的判断和结论。这种基于经验法则的推论不并不能保证其绝对真实性。经验法则在运用中需要要注意的是，一个特定的案件证明责任问题，往往涉及诸多经验法则，而这些经验法则并非都是支持同一推论的，在具体的情形中，经验法则的运用有可能是矛盾和冲突的。由于证明责任是一种拟制或假定，即负有证明责任的一方当事人未能证明其主张的主要事实时，就拟制或假定该事实不存在，从而由其承担不利后果，因此，法官在审理案件时应当尽可能穷尽证明方法，包括通过经验法则认定事实，从而避免证明责任适用的简单化。（15）而对于最终确认的证明责任分配所运用的经验法则，不仅要就所采用的经验法则予以释明，甚至连为什么不采用其他的或对立的经验法则也需要予以充分的释明。

注  释：

（1） 江伟著：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第197页.

（2） 张卫平著：《推开程序理性之门》，法律出版社版2008年，第10页。

（3） 张卫平著：《推开程序理性之门》，法律出版社版2008年，第10页。

（4） 最高人民法院：《最高人民法院关于民事证据的若干规定》，2001年12月21日，第2条。

（5） 何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社2009年版，第303页。

（6） 最高人民法院：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，2001年12月21日，第4条。

（7） 最高人民法院：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，2001年12月21日，第5条。

（8） 最高人民法院：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，2001年12月21日，第6条

（9） 江伟、刘敏 《论民事诉讼模式的转换与法官的释明权》 载陈光忠、江伟主编《民事诉讼法论丛》第6卷第344页。

（10） 最高人民法院：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，2001年12月21日，第35条。

（11） 张卫平著：《推开程序理性之门》，法律出版社版2008年，第204页。

（12） 何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社2009年版，第303页。

（13） 最高人民法院：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，2001年12月21日，第7条。

（14） 何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社2009年版，第306页。

（15） 张卫平著：《推开程序理性之门》，法律出版社版2008年，第205页。