一、 占有的含义

（一）大陆法系和我国台湾地区的学说

在日本刑法中，占有一般认为是指对于财物的事实性支配和管理。"这是日本大正年间就由判例确立的观点，后来一直为学者所沿袭。" 德国学者则认为，"占有应包括三个要素：一是现实的要素，即事实上支配着财物；二是规范的、社会的要素，即事实支配应根据社会生活的原则进行判断；三是精神的要素，即占有的意思。" 我国台湾地区的学者认为，"占有应当包括客观的和主观的支配要素。主观的支配要素指占有人主观上占有或支配的意思，即为事实上支配财物的意思。客观的支配要素指具有客观上的事实持有状态，一般要求人与物具有较为接近的空间与时间联系，通常该联系的紧密松弛程度与物的形状、性质及其存在的场所、时间有关。"

概而言之，在大陆法系和我国台湾地区，刑法中的占有指对财物的直接而现实的控制支配而不是观念性的，而且这种事实性支配，并不涉及法律上的评价，标的物合法与否并不重要。因此代理占有、间接占有、占有改定等民法中的所谓观念性占有概念，在刑法中就没有一席之地了。因继承关系而产生的占有继承，由于也不是现实的支配，所以也为刑法所排斥。

（二）我国刑法界对占有的定义

在我国，司法实务对占有的界定有所不同，侵占罪中的占有包括上述纯粹事实上的占有与法律上的占有，对他人存单等金融票证的保管也构成对其金钱的占有，随意支取将构成侵占罪，自无疑问。而根据最高人民法院关于盗窃罪的司法解释，盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，无论能否即时兑现，盗窃数额均按票面数额计算，这可能就有疑问了。

我国刑法理论界从主客观两方面来把握占有概念：认为在主观上，对其事实上的支配应当具有概括的、抽象的支配意识；在客观上，占有是指事实上的支配，其不仅包括物理支配范围内的支配，也包括社会观念上可以推知的财物支配状态。可见，我国刑法理论也要求占有应当在客观上对物具有实际的控制与支配，但是，这种客观上的控制支配并不以物理的、有形的接触管理为必要。如果根据物的性质、形状，物存在的时间、地点，以及人们对物的支配方式和社会习惯可以认定行为人对物具有实际的控制与支配力，也可以认定为具有事实上的控制与支配。如停在家门前的自行车，即使没有上锁，也可以认定为所有权人对该车具有事实上的管领和控制力。当然仅具有客观上的控制支配地位，而无占有意思不能构成占有。

通过上述的比较与分析，我们可以看出，无论是大陆法系国家、我国的台湾地区还是我国大陆的刑法理论，都是认为刑法中的占有包括主客观两个方面的要素，其核心要素是事实性的支配。但这种事实性的支配不能仅仅从客观的、可见的或物理支配的角度来理解。就事实上的支配而言，它不尽是单纯物理的、有形的支配，对财物的现实掌握也不是占有的要件，占有的存在与否应当根据物的性质、时间、地点和社会习惯等因素，按照社会上的一般观念来判断。

二、 占有在刑法上的功能

（一）犯罪对象的解释功能

占有的对象，国外刑法理论中存在主观主义（价值说）与客观主义（物质说）之争。客观主义认为行为人以排除权利人的意思，而意图非法领得他人之物，并擅自行使其所有权内容，将他人之物作为自己之物加以利用和处分，才是非法占有。在"骗用"的情形下，因为用后即予归还，行为人并无不法取得的意思，所以并不符合诈骗罪的特征。而主观主义则认为，对他人之物，不以侵犯财物的所有权或者完全排除权利者的行使为必要，只需要获得其价值，就具有了刑法上非法占有的目的，所以，"骗用"的行为也成立诈骗罪。在我国刑法理论中，对此也存在两种不同的观点。一种观点认为，非法占有目的的对象只限于财物本身，这是我国的通说；另一种观点认为，非法占有目的的对象，除财物之外还应包括财产性利益。

（二）罪与非罪、此罪与彼罪的区分功能

刑法理论上有"非法占有目的必要说"和"非法占有目的不要说"两种学说的争论。"非法占有目的不要说"认为，盗用等一时使用他人财物的行为，是因为还不能被认定为占有了财物，所以不属于可罚的盗窃行为，而非因为行为人没有非法占有目的才不成立盗窃罪。由于盗窃罪以取得占有为既遂，故不可能在盗窃罪成立与否的问题上考虑既遂后对权利人利用财物的妨害程度。而且，只要妨害利用的行为没有达到可罚的程度盗窃罪就没有既遂的观点，导致既遂时期极不明确。因此，只有通过判断非法占有目的的有无，才能划清不可罚的盗用行为与盗窃罪的界限。同样，如果没有非法占有目的，就不可能划清此罪与彼罪的界限。如同样的毁坏财产的行为，根据非法占有目的的有无，可能会构成不同的犯罪。如甲进入被害人乙家，搬出电视机以后，从过道窗户将电视机扔至楼下毁坏。这里就出现了两种情况：①若甲是因为乙家的窗户小，无法从窗户扔至楼下，特意搬至楼道扔到楼下的，当然成立故意毁坏财物罪；②若因甲发现乙正在上楼，为避免乙发现自己盗窃行为而将电视机扔至楼下的，则应认定为盗窃罪。

（三）犯罪类型的划分功能

对非法占有目的内容的不同理解，会导致财产犯罪的不同类型划分。如果将非法占有目的理解为行为人不但具有排除占有人占有财物的意图，而且还包括按照财物本来的用途利用处分的话，那么，取得型财产犯罪中还包括以利用财产的经济价值为目的的挪用型财产犯罪；如果将非法占有目的理解为排除占有人的占有，自己以所有人的身份取得对财物事实上支配权，而不包括利用处分的意思在内的话，那么，取得型财产犯罪和挪用型财产犯罪就是相并列一种的犯罪。我国对财产犯罪通常是采用三分法：即取得型财产犯罪、挪用型财产犯罪和毁坏型财产犯罪。由此也可见，我们是按行为人是否对财物有处分的意思来区分取得型与挪用型财产犯罪的。

（四）犯罪既遂标准的确立功能

理论上关于以非法占有目的为构成要件的犯罪即未遂的标准众说纷纭，以盗窃罪为例，其即遂的标准主要有以下几种：接触说、转移说、藏匿说、失控+控制说、失控说、控制说、损失说。

以上的七种盗窃罪即遂的标准有的缺陷是非常显著的，因而为我国的刑法理论界所不取。我国刑法理论上关于盗窃罪的即未遂的标准主要在失控说、控制说和失控加控制说三者之间展开。笔者认为刑法的任务就是保护法益，针对盗窃罪而言，当被害人失去对财物的控制时，其合法权益就已经遭到侵害，危害结果就己经发生，盗窃罪既遂的客观标志就已经出现，犯罪当然也就既遂。若以行为人事实上控制财物为既遂标志，显然不利于对合法权益的保护，有悖于立法宗旨。所以针对这种类型的犯罪不能仅仅从犯罪的客观方面出发，还应当结合犯罪嫌疑人的主观方面的犯罪目的来判断犯罪的即未遂，才能有效的保护被害人的合法权益。

三、 占有的司法认定

尽管刑法上的占有的核心要素是事实性的支配，但正如上文所说的刑法上的占有包括三个要素：现实的要素、规范的或社会的要素和精神的要素。"事实性支配不能单纯从物理的角度去理解，还应该从精神要素、社会观念的角度去理解。财物在占有者的物理性支配力所及的范围之内固然是事实性支配，一般社会观念能够推定财物的支配状态时，也可以认为成立事实性支配。" 笔者认为，认定刑法上的非法占有，除了要考虑非法占有的事实支配性外，还必须考虑非法占有的目的内涵。

成立刑法意义上的"非法占有"的应具备以下要素：

1.非法性。非法性要求同时具备两个条件，一是无合法依据而取得财物；二是依不合法手段即犯罪构成客观方面所要求的手段取得财物。仅具备前一个条件，而不以不合法手段取得，如违背所有权人意愿的取得，典型的如不当得利，这属民法等法律规范所调整的对象；具备后一个条件，而未必无合法依据，典型的如用暴力的手段抢回本属于自己的财物或用秘密窃取的方式取回自己的财物，也不能成立非法占有。

2.事实性。刑法上的占有排除了观念上的占有，强调对财物的事实支配状态。在事实上表现为他人对财产占有权或所有权的丧失，同时行为人取得他人的财产权利。而且丧失与取得之间应当以具有相当因果关系为必要。因为他人财物的损失，并不必然产生行为人获得财物的结果。取得型犯罪即以此与破坏财产型犯罪相区别。取得财物并不必然导致他人财产权利的丧失。典型的如无主物，因为不存在对他人财产权利的剥夺，所以一般认为是犯罪。另外，如前文所述，事实上的占有还包括法律上的占有，后者在本质上仍属事实上的占有。事实性一般有现实性的含义，后者主要从时间条件上规定占有的形态，指的是既非过去的、也非将来可能发生的情形。

3.时间性。如前文所述，占有首先是一种对财物的控制，并以持续稳定地控制财物为特征，在持续性上，较接触性的控制乃至虽然持续但仍具有暂时性的持有在程度要更深一些。 当然这里所说的持续性并非针对客观现实，而主要是针对主观的目的而言，所以占有后对财物的处分（包括转让、抛弃，甚至毁损等）并不影响占有的成立。

4.目的性。除客观的事实性装配要素外，刑法上的占有还包括主观的支配要素。所谓主观的支配要素指占有人主观上占有或支配的意思，即为事实上支配财物的意思。但这里事实上支配财物的意思以行为人具有概括的、抽象的支配意识为以足，不一定要体现为实际持有的意思，也不限于为己所有的意思。典型的，如在我国刑法中，将造成他人财产损失而自身并未获得该财产的行为，规定为毁坏财物罪等犯罪，就是如此。同样，在破坏性盗窃中，也以行为人取得财物的价值为盗窃罪的数额，而不包括破坏性盗窃所造成的损失。

上述要素的同时具备，构成"非法占有"成立条件的全部内容。另外，在认定非法占有的时候要注意非法占有的目的的产生时间，非法占有的时间的长短与非法占有的性质并没有必然的联系，非法占有也并不一定体现为实际持有，也不限于为己占有。