摘  要：初查制度是在我国刑事案件查办中逐渐发展起来的一项独有的查案制度,在实践中已几乎成为侦查机关办案的必经程序。它在保证案件的顺利侦破以及筛查不实报案、控告、举报，节省法律资源等方面发挥着显著的功效。然而，由于我国刑事诉讼法并没有明确采用"初查"这一概念,且刑事诉讼法对立案前调查的相关规定又较为粗疏,导致了实践中初查存在许多不规范的地方,直接影响了初查所获证据的使用。同时司法解释中仅将初查界定为立案前的审查和调查,但现实中初查又具有侦查之含义,而我国的侦查开始之前必须经过立案程序,由此人们对初查制度的必要性和合法性产生了质疑。故而，认真深入的研究和探讨初查制度,对于确保查办犯罪案件工作的健康发展,从而促进我国刑事诉讼立法的进一步完善,具有十分重要的意义。本文将从探讨初查的概念和法律性质、初查制度存在的问题及原因入手,在此基础上对初查制度的完善提出自己的建议和设想。

关键词：初查权 合法性  缺陷  完善

刑事立案初查之现状

一、初查制度的基本法律渊源。

“法律监督是一种追究性的法律权力。一切违反宪法和法律的行为都应当承担法律责任，这是宪法和法律权威的基本体现。法律监督必然包括法律追究。”［1］当然，法律监督权的行使，也不能侵犯人权。为了保障相对人的人权，在没有基本的违法犯罪事实的情况下，不能对相对人采取影响其人身权、财产权等合法权益的强制性措施，但实践中又存在着大量的控告、举报等材料不断涌现且难辨真伪，在此情形下对此类材料进行甄别筛查的初查制度便应运而生。初查概念的第一次出现是在最高人民检察院1990年11月《关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意见》，该《意见》规定"初查工作是对贪污、贿赂案件立案前的审查。"自此之后还有如下一些文件对初查概念有过相关表述：1995年《关于要案线索备案、初查的规定》第三条将初查界定为："初查是指人民检察院在立案前对要案线索材料进行审查的司法活动。1997年《关于检查机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》规定："对于控告、举报、报案等材料，由于情况复杂，应当审查确定是否有犯罪事实存在、需追究刑事责任。这种审查时对受理的控告、报案、举报和自首材料进行书面审查和事实的初步调查，我们称之为初查。"1999年9月《关于检查机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》第六条规定："初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。初查可以审查报案、控告、举报、自首材料，接谈举报人或者其他知情人，进行必要的调查和收集涉案信息等"。江苏省人民检察院1999年3月出台的《关于自侦案件初查工作的规定》第六条规定："初查是检察机关对辖区范围内的犯罪线索进行立案前的书面审查和初步调查取证的司法活动"。从上述司法文件我们也不难看出，司法机关对办案实践中初查现象认识的是在不断深化发展中的：从仅仅规定对污贿赂犯罪以及要案的适用初查到对辖区内所有案件线索的适用初查；从一般性和原则性的解释发展到内容明确、具体内涵外延不断扩展的完整定义。

二、刑事立案初查权的定义

关于初查的切实定义，目前司法界说法并不统一。1995 年最高人民检察院通过的《关于要案线索备案、初查的规定》第 3 条规定"初查，是指人民检察院立案前对要案线索材料进行审查的司法活动。"高人民检察院于 1999 年颁布的《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》第 6 条规定"初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查"。此外，也有实务界人士认为： "初查是指受理案件线索以后，立案侦查之前进行的一般性调查，即案件进入诉讼程序前的阶段性调查"。本文笔者从控告申诉检察部门实务中行使职能的角度，认为初查是指控告申诉部门在立案前依法进行的，对本部门受理的案件线索是否应当进入立案程序，所进行的非诉讼性质的调查活动。其任务是查明应否进入立案程序，重点是进一步核实公安机关是否应当立案侦查和是否没有立案侦查的事实、证据。初查的目的是通过对犯罪线索的初步调查，发现是否存在犯罪事实以及是否需要追究相关人员的刑事责任，以作为进一步的调查或立案的事实依据。

二、实践中初查权的行使情况

最高人民检察院于1998年发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第128条明确规定了初查的基本措施和手段，即在刑事案件初查过程中可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据等不限制被查对象人身权、财产权的措施，不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。然而在司法实践中，初查的以上具体措施看似已十分完善，但控告申诉部门在实际操作中却存在不少困难。第一，规则中虽然明确了询问、查询、勘验、鉴定、调取证据等五种执行措施，但是却仅仅对不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产的初查原则进行了说明。在实际的初查工作中，却没有具体的实施细则，使得实际操作程序难以把握。即使在最高人民检察院发布的《关于检查机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》中明确初查的工作内容及原则，初查一般不公开进行，一般不接触被查对象，初查可以进行询问、查询；可以请举报人、知情人和纪检监察、审计等机关、单位协助调查。却仍只是明确了询问、查询这两种初查措施。对初查的内容没有进行实质性的完善和补充，无形之中又进一步缩小了控告申诉部门进行初查的范围，减少了初查的执行措施和手段。而在司法实践中，控告申诉部门在进行初查的工作中却与现行规定，却存在一定冲突。如以上规则规定，初查不得对被查人进行人身限制，不得对被查对象的财产采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产，即初查一般情况下不得限制被对象的人身和财产自由，但是在实践中初查不限制自由原则在法定的情形下是存在变通情况的。如遇到初查对象毁灭罪证、准备利用其持有的外国护照或签证等出逃等情况需要做紧急处理的，以及涉及恐怖主义、毒品、涉枪、涉黑等恶性犯罪案件中，检察机关则可以根据现实的情况需要作出先行拘留、逮捕等必要的强制措施的。

另一方面，控告申诉部门与侦查监督部门共同行使初查权的制度在实践中存在一定弊端：一是此种齐头共管的模式把初查权人为地分割开来，不可避免地容易导致各部门之间的相互推诿或者没有真正负责部门的情况发生，两个部门的工作配合效果不佳。在我国司法实务中，控告申诉部门和侦查监督部门在人员配备上一般较弱，平时还需应付一般事务性工作，在此种齐头共管的初查模式下无法投放过多的精力。二是侦查监督部门也面临着案件多，周期短，人员短缺的实际困难，初查权的行使以及责任的承担是两个部门很少触及的问题，从而导致初查权在申诉控告检察部门的行使差强人意。

我国刑事初查的制度缺陷及存在的问题

一、初查权的合法性基础存在疑问。

在司法实务中，一部分人认为，最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第128条中"初查过程中可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调查证据等"属于侦查活动的内容，也即是说最高人民检察院这一司法解释，与《刑事诉讼法》关于在立案后才能采取侦查措施的规定是相冲突的。因此，实践中出现的初查没有法律上的依据。

二、初查阶段侦查手段、措施单一，难以适应日益复杂多变的现实发展。

根据《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，初查采用的手段主要是询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等措施，且"不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产"。这一规定无疑是把初查适用的措施限定在少数几种传统的取证方式上，而不能具体根据案情的需要适时采用取保、拘留等限制人身自由的强制措施和查封、扣押、冻结等财产保全措施。立法者的顾虑一是案件还没有进入刑事诉讼程序，即尚未立案，如果贸然使用限制人身和财产的措施，必然会给相关人员的人身和财产造成不良影响；二是如果办案人员决策不当，还往往容易造成司法权力的滥用，影响司法权威。但这种立法初衷固然是好，却容易束缚侦查人员的手脚，如果遇到非常情况而欲采用限制人身或财产的措施而不能，容易导致侦查时机的错失。

三、初查阶段所获证据效力不明。

有观点认为，从法律依据上讲，依照《刑事诉讼法》的基本原理，立案才是整个刑事诉讼活动的起点，立案之前的初查在我国并没有明确的法律依据，而检察机关的初查活动是开始于立案之前，还没有获得侦查权，而刑事诉讼法关于证据搜索的规定仅仅是针对侦查程序而设定的，因此，检察机关在初查阶段所获得的证据来作为审判证据来使用缺乏必要的法律依据，其所取得的证据不应当被人民法官采信。同时，检察机关初查阶段也不存在犯罪嫌疑人、被告人等法律概念，证人的身份也还不明确，在司法实践中这一阶段所做的调查笔录通常不是"讯问犯罪嫌疑人、被告人笔录"、"讯问证人笔录"而是调查笔录，因而并不符合"犯罪嫌疑人、被告人供述和辩称"、"证人证言"等证据的法定形式。

四、初查权的行使主体分散、监督困难初查权行使主体分散，监督困难 。

从《关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》规定来看，初查权归属职务犯罪侦查部门。但是从2004年9月 23 日最高人民检察院颁布了《关于调整人民检察院直接受理案件侦查分工的通知》之后，这一初查权统一行使的局面就被已经打破。根据《分工通知》的规定，监所检察部门、民事行政检察部门，都可以行使初查权。同时《分工通知》第 4 条还明确规定："人民检察院其他业务部门在实施法律监督工作中，发现涉嫌职务犯罪行为的，报经检察长同意，可以进行初查。"这就意味着检察机关的业务职能部门都拥有初查权。而在此情形下，由于多个部门都有初查权就使得对初查权的监督变得十分困难。

刑事案件初查制度构想

一、在刑事诉讼立法上明确检察机关初查活动的法律地位

刑事诉讼基本理论认为，立案是刑事诉讼活动的开始，案件只有立案后，才算正式启动刑事诉讼程序，步入刑事诉讼轨道。这即是说在理论上初查并不属于刑事诉讼范畴，初查的侦查性质也不被立法承认。而实践中，刑诉法规定立案须具备"有犯罪事实"和"需要追究刑事责任"两个基本条件，客观上又要求检察机关自侦部门在立案之前必须进行初查工作。这就导致了立法与实践的矛盾，一者使初查缺乏明确的法律依据，检察机关自行侦查案件立案前的初查只能依赖于其内部规定和相关解释。二者由于初查在刑事诉讼中没有合法地位，给侦查取证工作带来了困惑：即初查获取的证据材料是否需要在立案后重新收集。如果需要重新收集，不仅浪费人力、财力，还存在原证据灭失的危险；如果不需重新收集，在立案前刑事诉讼程序之外获取的证据则有非法证据之虞。实际上初查应属于侦查权中的一项具体权能。首先，初查的主体是检察院和公安机关。第二，初查手段属于侦查措施的范畴。无论是检察院的询问、查询、勘验、鉴定，还是公安机关的强制传唤违法人员、询问被传唤人等，都是刑诉法明确规定的侦查措施。尽管目前刑诉法对留置和盘问这两种措施没有规定，但显然盘问类似于询问，留置则是公安机关为进一步查清情况而对违法犯罪嫌疑人采取限制人身自由的措施，类似于拘留，故都具有侦查性质。因此，检察机关的初查和公安机关的调查，无论是从性质、手段和目的上看，都应当属于侦查范畴。现行法律将检察机关自行侦查案件立案前的初查排除在刑事诉讼程序之外，导致目前检察机关自行侦查工作面临尴尬境地。而要改变这一状况，最简单也是最直接的方法就是修改和完善现行刑诉法，将检察机关自侦案件的初查工作纳入侦查程序，明确其法律地位，并赋予相应的侦查手段，使检察机关的初查活动纳入刑事诉讼范畴，实现初查与侦查的有效衔接。

二、明确初查所获证据的法律效力。

证明能力是证据是否满足诉讼活动对证据的基本要求，即证据是否具备进入诉讼活动的基本资格，是否具备证据的"三性"特征--客观性、关联性、合法性。刑事诉讼是一个紧密围绕取证、举证、质证、认证而不断向前推进的过程。而认证又是诉讼活动的重要环节，也是审判活动的核心。认证的内容则包括证据能力和证据效力方面的考量。证据能力是指证据是否满足刑事诉讼的准入条件，是否具备证据资格。证据能力的关键是确认证据的关联性与合法性。证据效力涉及的则是证据是否可信，即证据的可采性，关系到证据能否作为定案的依据，其作用在于用以确认可以采信的证据是否可靠以及究竟有多大的证据价值。从这两点来讲，初查证据是检察机关收集的据以决定是否立案的重要基础，具备证据的关联性与合法性，因此初查证据具备证据能力。同时，由于初查一般不能采取强制措施，检察机关的初查工作通常是秘密进行的，只有在外围收集证据能够证实被调查对象是否涉嫌犯罪，检察机关在收集了充分的证据之后才得以解除被调查对象。因此，在立案前的初查阶段被调查人的有罪交代以及相关证人的相关证词相对于犯罪嫌疑人和证人在立案之后的证言来说，由于其受到的各方面的干扰因素更少，反而更具真实性，更具证明价值，理应得到审判机关的采信。虽然在初查阶段接受调查的主体尚未成为"犯罪嫌疑人"、"被告人"、"证人"的身份，使得初查所获取的证据材料与立案后所获材料在称谓上存在一定区别，但是必须看到，此种区别仅仅是形式上的，其是调查主体相同、作证主体相同、待证事项一致，因此这种形式上的区别不应对证据的法律效力构成实质意义上的影响。法律可以将初查中收集的证据种类、取证的程序及如何转化成定案证据等问题进行具体规定，为在初查阶段收集的证据材料的使用等问题提供强大的法律支持。

三、完善初查启动机制

应对初查做出明确规定，包括初查职权、范围、手段、证据等各方面内容。其次要完善立案条件。通过立法将立案条件修改为"认为存在涉嫌犯罪的事实，有可能需要追究刑事责任"，以便于正确把握，防止不及时立案，也能适应惩治职务犯罪现实需要。

四、构建初查监督制约机制

"个人权利与国家权力的冲突与协调，是一个恒久的课题。"［2］法治时代是一个多元价值并存的时代，一味强调国家利益而忽视公民个体利益的时代已经一去不复返。真正的法治国家、和谐社会应当是国家利益、社会利益、公民个体利益协调一致、和谐并存的社会，各方利益得到平等关注的社会。检察机关作为国家公权力机关，其初查权必须在这三种利益中找到适合的平衡点、协调点，公共权力维护保障私权利是法治国家的必然要求，必须严禁公共权力机关的不法行为，从而确保公民权力得到应有的保障。为此，加强对公共权力机关的监督，出台专门针对初查阶段具体实施方式的司法解释，规范初查措施的具体使用，从而使初查权对当事人合法权益的保护落到实处，强化制度约束便是强化监督机制、保障公民个人权益的题中之义。一是要强化举报人、控告人的权利监督 。修改《刑事诉讼法》，明确赋予举报人复议复核权。鉴于现行法律规定，对于不立案复议权仅仅赋予了控告人（被害人）而没有赋予举报人的缺陷，建议规定举报人对于检察机关不立案决定享有异议权。同时明确控告人、举报人行使复议复核权的具体程序。 二是建立不立案决定复议听证制度。即由侦查监督部门召集主持，邀请侦查部门的原初查人员、控告申诉部门人员以及不服不立案决定的控告人、举报人参加，以相对公开的程序和形式，充分听取侦查部门、控告人、举报人等人员对案件处理的意见。 建立不立案理由书面说明制度。检察机关作出的不立案决定书应当充分说明不立案的事实根据和法律依据，使举报人、控告人信服。 三是要强化人民监督员对初查权的监督。赋予控告人、举报人有启动人民监督员监督程序的权力。即不服不立案决定的控告人、举报人及其近亲属有权向人民监督员提出监督申请。检察机关在《不立案决定书》中应当明确规定告知内容，即"如不服本决定可以要求人民监督员监督"。提高人民监督员的监督效力。人民监督员对不服不立案决定进行审查后，经表决多数人不同意检察机关不立案决定意见的，应当提交上一级人民检察院复核，上一级检察院应当复核。上级检察院的决定，下级检察院应当执行。这样就使检察检察机关的内部监督和外部监督得到统一，使人民监督员的监督意见具有了程序上的独立价值。

注   释：

［１］蒋德 海：《论 中 国 检 察 权 的 控 权 本 质 》，载 最 高人民检察院检察理论研究所：《第五届全国检察理论研究年会优秀论文集》。

［2］龙宗智：《威胁还是保护：刑事司法中个人权力与国家权力的冲突与协调》，载 《中国律师》１９９８年第４期，第４６页。