论文提要：司法实践中，司法公信力建设日益为人们重视，公信力已然成为了司法进程中最核心的要素，司法公信力不但彰显着法律的威严，同时也向社会公众传递着法律确信及对法治的终极信仰。然而，当历史与经验的场域定格在中国当下的特定时空，司法调解已然成为一项重要的司法技术，司法公信力的成长亦需经历着与传统司法进程不同的转变。

司法调解中的司法公信力塑建不仅是个理论问题，更是一个实践操作问题：一方面，司法调解是当事人各方主观认识与客观事实达成一致的认知过程，另一方面，司法调解更是法官组织各方当事人通过协调将各方利益组织交换的实践操作过程。司法调解与司法判决不同的性质决定着，司法公信力的成生模式存在差别，判决是"刚性之断"，司法公信力在乎定纷止争，然而调解却兼顾各方利益，司法公信力在乎调解真正做到各方皆为信服。

关键词：司法调解 主观之维 客观之维 利益交换

引言：司法公信力，社会公众对与司法公正的确信与信服。公正的司法过程彰显了法律的威严，事实查明过程清楚，法律适用正确，以及判决结果强制可执行构成了司法公信力所必需的基本要素。然而事实上，简单的逻辑判断不能适应历史场域的转变，当调解在我国已然成长为一项独具特色的法律制度时，调解公信力建设也应成为司法公信力建设的题中之义。中国法治现代化的场域中，调解与判决各自呈现出鲜明特征，就调解与判决的关系而言，调解是判决的前奏，诉讼中双方当事人不能达成调解，才由法院依法判决；就调解与判决的性质而言，调解由双方当事人协商作出，偏于柔性，判决由法院强力作出，偏于刚性。司法裁断权本为国家公器，"刚性本能"中包含国家权力公信的要素，然而司法调解的"柔性本能"如何担负公信力实现，一直为理论领域所忽视。

经济社会结构急剧转型，社会矛盾纠纷激增，调解在司法实践中广泛运用，大到数亿标的的经济纠纷，小到邻里日常生活纠纷，法官都运用调解化解着各类社会矛盾。然而调解一直为学界所 "诟病"，虽然调解化解了大量的社会矛盾，但却模糊了规则适用界限 ，终将损及司法权威。姑且不论这种观点的对错与否，我们却能够隐约感觉到司法调解与司法公信力关联莫衷一是的背后，实践与理论两大领域对此所采截然不同的态度。司法调解与司法公信力之间运行轨迹究竟如何，如何在司法调解中生成司法公信力，司法实践中至为重要，本文将着力探讨之。

一、司法调解与司法公信力之间的"纠葛"

（一）调解背景下司法公信力受损现状多位解构

在崇尚社会矛盾"大调解"的大背景下，我国司法公信力建设正遭遇前所未有的现实困境：一方面，伴随社会经济结构的转型，结构性社会矛盾突出，大量纠纷涌入法院，有限的司法资源决定了调解必然成为解决纠纷主要方式；但另一方面，调解的兴起势必压缩着判决的传统既存空间，司法公信力彰显的场所亦必须完成从判决向调解的转换，而调解的"柔性本能"则难以承载向公众彰显法律威严的功能。事实上，调解自身存在的诸多问题，正不断给司法公信力生成设置障碍，也就成为我们新形势下亟待研究的问题：

1、形式存在障碍--调解"和稀泥"的外衣

调解过程中的法官不断询问双方意向，通过一轮又一轮的反复磋商促成调解。调解是双方当事人在法官的引导下，对于权利义务关系进行充分的思量并作出处分，进而达成调解协议。然而在调解当事人的眼里，最深刻的莫过于法官"和稀泥"、"面糊刷"的技术手法，调解自然就被套上了一件"和稀泥"的外衣。在社会公众的法院情结中，法院本是其寻求公理、讨个"说法"的地方，而法院的法官却草草以"和稀泥"相回应，司法权威在部分群众心中便打了折扣。

2、制度生成障碍--调解率的"数字工程"

现有审判质效考评体系对调解率的考核，是制度化建设的成果，调解率成为衡量法院审判工作、承办法官个人工作业绩的重要指标。但调解率并不是衡量司法实效的唯一目标，如果调解率是低位目标，那么还存在着司法公信的高位目标。调解率的指标设计应服从于司法公信这一高级目标，可现实中调解率的"数字工程"只能说明承办法官最大可能运用调解结案，现实中整体效果评估难以代替个案正义的衡量，现实中调解率考核与司法公信的积聚之间仍有巨大鸿沟。事实上，司法公信仍需要公正审理每个个案，积累正义的每个点滴。

3、公信承载障碍--骨感的权利义务契约

司法过程中承载司法公信的载体是诉讼文书，具体到诉讼调解，调解书为调解成果的固化。争议双方达成了调解，通过调解书所固定双方权利义务关系，在确定权利义务关系上，调解书与判决书功能一致，但我们仍应意识到，判决书中的精辟说理、严密论证则为调解书所欠缺，而事实上仅凭调解书的寥寥数语便让权利方作出的重大让步、义务方戴上无形枷锁，很难让争议双方皆为信服，与司法公信力建设轨道有所偏离。

司法调解中不和谐的因素构成了抑制司法公信力建设的短板，然而，从逻辑上看，司法调解是司法中一项重要的实践活动，我们强调司法公信力建设理应包含司法调解的公信力内在成生，离开了司法调解公信力而谈司法公信力，就是空谈阔论。那么司法调解与司法公信之间真的是如上文所述那样，司法调解的先天不足深深地缠足制约着司法公信？抑或是需由法官实践中加以克服， 促进司法公信内在成生？

（二）司法调解与司法公信力的多重"交集"

法院审判工作中，调解不失为一项有效的司法手段，法院代表国家公权力介入争议各方化解矛盾，实现"定纷止争"的司法目的。公权力介入调解之时以国家公信作后盾，司法调解便产生了与民间调解的本质区别：一旦调解不成，继而判决成为定纷止争的主要方式，从而保证制定法的实施，因此，在司法调解的深处早已根植了司法公信的"基因"。

1、交集一：司法调解实质与司法公信力

司法调解实质是各方当事人在法院的主持下，对诉讼中风险、诉讼利益及道德、情感、舆论等法外社会因素进行充分、审慎的考量，在法律框架内作出的安排与妥协。司法调解本质属性为建立在各方当事人合意基础之上的诉讼妥协，以既有法律利益为起点，以规避诉讼风险，节约实现诉讼利益成本为基本路径，兼考虑道德、情感、公众舆论等法外因素，最终达成综合各方面考虑协商结果。其与单纯司法裁断相比更具有弹性，但于司法判决则缺乏相应"刚性"。

然而美国大法官卡多佐在《司法过程的性质》中这样描述判决的司法过程："日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的熔炉中，酿成这奇怪的化合物。" 如此看来，即便是判决，对结果起决定作用的不单是法律规定，还有道德，伦理、习惯、公众舆论等法外因素。判决与调解一样都是各种因素综合作用的"化合物"，差别仅仅是判决是由法官作出，调解是由当事人自己达成。司法判决与司法调解都隶属于司法过程，在这个过程中，法官运用法律规则处理案件，案件结果因符合法律规则以及充分体现背后的"各种成分"而具有说服力，司法结果所体现的公信力也正来源于此。

从司法结果的形成过程看，司法判决与司法调解有着诸多异曲同工之处，然而不可否认调解结果的巨大弹性使得当事人在接受法院调解过程中难免产生合理怀疑，更有甚者会致其陷入强烈的主观虚无主义。这正是笔者想在本文中强调的：司法调解立足于法定利益界限，充分衡量诉讼风险以及权利实现成本，并综合考虑道德、情感、公众舆论等法外社会因素，由当事人自己达成调解。其中，法定利益界限由法律规则以确定，诉讼风险与权利实现成本亦可由特定规则估量得知。道德、情感、舆论等法外社会因素并未为法所不允许，然而更重要的是调解对于判决思维方式的隐蔽摄入，使得当事人自己融入到审判思维所营造的特定情境中主动寻找问题解决路径，让当事人自己做自己的法官，实现自己让自己信服的目的，从某种意义上讲，却是调解比判决更为高明的地方。

2、交集二：司法调解形式与司法公信力

司法调解的形式即司法调解的样式，是司法实践中调解所呈现的路径与样式，司法调解中不同个性化因素构成了一幅幅丰富多彩的调解场景。司法调解形式与司法调解实质相对，实质为形式的抽象，形式为实质的外在表现。法官在实践中对司法调解的操作手段，以及当事人对调解的态度，都不同程度影响着司法调解的效果，进而决定这司法调解的公信度。笔者认为，良好的司法调解形式有助于取得良好的司法效果，从而更容易得到公众的信服。司法调解的具体形式与司法公信力之间的关系，本文将在下文加以论述。

3、交集三：司法调解现实社会功能与司法公信力

伴随经济社会结构的急剧转型，大量社会矛盾纠纷转而涌向法院，严峻的形势要求我们办案法官在处理案件时，要实现法律效果与社会效果的统一。调解作为一种重要的司法技术，应最大限度撮合当事人各方诉讼目的，寻找不同利益诉求交集，从而有效化解矛盾。调解一方面吸纳各方多元的利益诉求，吸收了当事人之间不满情绪，另一方面通过各种利益组合方案将利益矛盾较好地处理，形成思想共识。调解在实现法律效果的同时，实现了各方当事人之间相互谅解，最终实现了社会关系稳定。司法过程的效果与司法公信力互为表里，司法公信力因良好的司法过程效果而得到提升，反之，则因此而受损。

二、司法调解的实然样式及公信力状况分析

司法实践中，不同办案法官的办案风格迥然各异，调解的样式与方法也存在多种差异。调解所欲实现的最终目标是要实现当事人双方对法官主持调解的认同，其主观对己方身责任的认领，进而接受调解方案。因而，实践为调解奠定了类型化的基础：

（一）个人信任型司法调解

司法实践中，当事人对法官调解方案的接受与否，取决于当事人对法官调解的信赖程度，虽然笔者无意将调解归结于某种心理学的运用，但不可否认，当事人的心理因素实实在在地影响着调解结果。以陈燕萍工作法为代表，陈燕萍与诉讼当事人讲能听得懂的道理，从情理法的角度入手，让当事人先接受法官这个人，进而接受法官的观点（包括调解方案）。以外，在诉讼调解中，"背靠背"地与当事人单方接触，也是培养个人信任的一种良好方式。建立在个人信任基础上，司法调解过程经历了个人信任建立，到接受调解结果的过程。然而，这种方式却难以推广，实践中每个法官的气质、亲和力不一，很难要求每一个法官与每一个当事人之间都能建立起信任关系，其次能够多大程度将对法官个人的崇拜转化为对司法过程的信服，则有待商榷。

（二） "各打五十大板"型司法调解

司法实践中，也有部分法官通过对案件的事实审理，在明确案件事实是非基础上，对原被告各打五十大板，让其认识到自己的过失责任，作出必要让步，进而接受折中的调解方案。这种调解方式建立案件事实清晰的基础上，通过对法律正确的适用，明断是非分清责任，促使各方达成调解协议。但其中弊端也很明显，各打五十大板如何能把各方当事人打服，则需要法官个人对局面操控有很强的能力，如果不成，则可能导致当事人对法官对立，司法公信力更无从谈起。

（三）利益引诱型司法调解

司法实践中，调解协议最后经常会有这样的条款：原告同意被告于X年X月X日前支付XX款人民币XX元，如到期不按约履行，原告有权就全部标的申请强制执行并加收违约金X元。透过诸如此类的条款，可以看到调解协议通过关于利益的时空错位安排，使得当事人更乐于接受。然而高效率的调解背后，调解协议的约定已取代了案件事实查明和价值基本判断，真正约束当事人的是调解协议中的约定，而非司法过程的信服。如此，利益引诱型司法调解便与司法公信的目标渐行渐远，长此以往会侵蚀司法公信的基石，在当事人之间形成有利才调的不良倾向，违背司法调解化解社会矛盾的初衷。

以上几种调解方式，在司法实践中普遍存在，或多或少地展示了司法调解的片段场景，然而并非全貌。司法调解是一项重要的司法技术，虽缺乏程序法的详细规定，但无疑司法调解仍应立足于案件事实，坚持正确适用法律，消弭当事人双方的认识差距，这样才能达成有效调解。

三、司法调解样式 "应然"路径之探寻

正如上文简述，调解样式的多样及各自不足，促进实践中调解样式的反思及对应然路径的艰苦探寻，司法公信与司法调解样式之间的本质、现象与关联，为我们思考如何寻找路径洞开了另外一扇窗口：

（一）司法调解主、客观二维之辨

司法调解是我国司法制度的重要组成部分，是钝化社会矛盾，构建社会和谐的重要手段，但归根结底，司法调解也是司法过程中的重要实践活动。马克思认为：实践是人作为主体将主观加之于客观作用的过程。司法调解作为我们司法实践的重要部分，充分地体现了相应主观与客观的特性。

1、司法调解"二维"的特征

具体到民商事案件的裁断或调解过程，总是围绕着案件事实查清与法律正确适用两个核心活动展开。当事人案件事实以及法律规范都是客观的事实存在，司法过程中的法庭调查与法庭辩论都是围绕客观真实展开，法官作为主体作用于客观存在（基础事实）。尽管人的认识具有局限性，但无疑客观性是司法过程的重要基本属性，本文中笔者称之为客观之维。

当司法进程进展到案件事实发现或民事调解的时候，案件要件事实以及支撑诉辩主张的证据是客观的，但各方当事人对其理解认识却存在个体性差异，即便换作法官，由于心证过程强烈的个体性，法官对于证据具体认定也不尽相同，故调解亦呈现强烈的主观性，本文中称之为主观之维，当事人对于案件事实的固有看法及利益预期的判定，很大程度决定着调解能否达成。

值得一提的是，有人将司法调解比喻成 "和稀泥"，固然"和稀泥"是一种很通俗的说法，司法调解在技术操作的方面确实与其有诸多共通的地方。具体案件中，双方当事人通常都有一定过错的情况下，各打五十大板以分清责任，也未尝不可。然而我们更应看到，此种说法却忽略了司法调解的个性化因素，贯穿于诉讼始终，我们的司法活动围绕客观之维与主观之维展开，只有当主客观的维度达成统一时，调解才可谓真正为双方所认可。

2、司法调解中主客观"二维"统一的实证分析

客观之维与主观之维犹如一个硬币的两面，看似对立，实则存在千丝万缕的联系。举一则案例加以说明：甲在某化工厂内做工，患上白血病，甲曾有"老烂腿"病史，后甲向法院起诉要求人身损害赔偿。按照民事诉讼举证规则，甲承担举证因果关系存在的举证责任。诉讼过程中需要对因果关系是否存在进行司法鉴定，但双方当事人都对鉴定结果没有十足把握，故甲降低了诉求，化工厂支立即支付了部分赔偿金，双方达成了调解。从客观之维分析，此时客观诉讼状态是，甲需要举证因果关系存在，鉴定结果没有确定，鉴定结果对双方都存在败诉的风险；从主观之维上分析，双方当事人基于客观之维对自己的利益存在一种主观上的期待及对风险有预先的评估：甲期待诉讼利益，同时也不愿承担举证不能的风险，同样乙工厂期望不付出诉讼利益，但如果经过鉴定一旦能够确定因果关系，其将全额负担相应责任，乙工厂也不愿承担相应的风险。既然全部的风险双方都不愿承担，那就各退一步，花去一部分成本卸掉部分诉讼风险。通过上述案例，不难看出司法调解的司法实践实则是建立客观之维的基础上，实现双方当事人对客观之维的主观认识（主观之维）达成统一的过程。当事人未达成调解，表面上看当事人不满足于特定还款的数额，实则他们对支持各自主观意见的客观事实、理由有着不同理解。因此，调解的达成不仅仅是数字上的讨价还价，还是对客观之维的重新再认识，形成合理预期，塑建主观之维的过程。双方当事人对案件是非曲直认识清楚，法院为其预设的利益分配方案自然信服，司法调解就自然水到渠成。

（二）"利益交换"型调解模型之构建

从行为模式上看，司法调解更接近于一个简单的交易市场，在这个市场上他们对于自我商品的价值（诉讼利益）和市场风险（诉讼成本与风险）有自我认知，通过法官的引导，双方当事人"讨价还价"（意见碰撞），达成利益交换的目的。在这个"利益交换"型调解模型里，在法官的引导下，双方当事人是地位公平的市场主体，他们通过法庭上的起诉、答辩、举证、质证、辩论与陈述等一系列诉讼行为，完成对权益 "称量"及风险评估，最后进行"交易"。"买卖"做成了，就是调解。

1、"利益交换"调解模型前提

《民事诉讼法》第88条规定："调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。"

笔者认为，司法调解的存在有以下前提：

（1）实体法的边界。实体法及实体法所确定的法律后果，是司法调解的固有边界。法律的框架是双方主体进行利益交换的准则，任何背离法律原则调解都是非法的。其次，法律也是衡量诉讼各方基本诉讼利益的尺度。最后，如果当事人之间不能达成调解，仍然由实体法保证法律后果的实现。

（2）利益驱动的内生动力。利益的驱动是调解达成的根本动力，也是调解自愿形成的"原动力"，但这里利益应作广泛理解，既有可能是现实的诉讼利益，譬如还款协议中的时间利益，也可能是法外的人情因素、道德因素，甚至可能为本诉之外争取诉讼利益。"天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往"。没有利益的驱动调解愿望，司法调解就会丧失活力，没有利益驱动，司法调解就会沦为司法公权对私权利的亵渎。

以上的前提客观存在，是影响司法调解达成的客观因素，应当属于客观之维的范畴。

2、模型中主体性角色分配

（1）诉讼当事人

当事人是案件审理法律后果的直接承受者，同时，他们自己也根据自己的利益状态，不断调整观念，于诉讼中作出行为适合反应，接受调解或者选择判决。

（2）诉讼代理人

诉讼代理人是当事人诉讼的辅助人。诉讼代理人为当事人计算利益，提供决策，在"利益交换"调解中，代理人的角色是交易顾问，同时也充当了法官与当事人交流的重要媒介。

（3）法官

法官是纠纷的最终裁断者，也是调解组织者。法官一方面利用专业知识和经验，向当事人释解法律规范，讲明事理情理，使当事人明了自己的利益边界，消弭主观误解，另一方面，积极构建利益交换平台，组织双方利益交换，提供切实可行的协调方案，实现调解。法官是调解中介人以及调解规则的维护者。

"利益交换"型调解模型中各角色的划分，当事人之间不同观点、利益意见起源于此，这正是主观之维发生变化的真正起点。

3、利益交换调解中信息对称的心理依赖

诉讼调解中常会出现这样的现象：当事人起初认为己方有理，不听从法官意见，然而他转而向与本案无关联的专业人士咨询后，就会立刻会答应调解条件。这种现象产生的原因，笔者认为有两方面：一、初次诉讼的当事人缺乏相关智力知识结构支持，对于自己权益范围不甚清楚，甚至存在误解；二、对于诉讼过程的不熟悉，心理上安全感缺失以及对司法过程的怀疑，导致对法官调解方案的怀疑。因此，法官组织当事人"利益交换"前的信息对称以及当事人对于调解过程的信任显得极其重要：

（1）信息对称的保障

调解过程的公平性体现在双方信息对称，当事人对于诉讼利益，诉讼风险了然于心，便能科学地作出决策判断。诉讼调解过程中，诉讼代理人（律师）对于法律规则释明起着极为关键的作用。

（2）司法信任的建立

陈燕萍的成功经验告诉我们，要用群众听得懂的语言讲明群众听得懂的道理。司法过程的性质要求当事人不仅要对法官产生个人的信任，更要产生对法律权威的敬重。正如布莱克斯通用生动的短语说，法官是"活着的法律宣示者" ，法律家阶层的判断传给他人，并感染普通人的意识和普通人的确信 。

4、利益交换的"交易行为"

透过调解协议，我们看到当事人双方于既有法定利益所作出的调整。调解是法官说服权利人放弃权利的结果的过程 ，看似调解结果可能小于权利人实体权利，但调解中当事人双方对于时间与空间的安排却比任何判决都要精确合理，因此调解是利益实现最富效率的形式。反之，如果坚持判决，剔除诉讼风险，还要为今后冗长的司法过程支付巨额时间金钱成本，这与法律经济人的理论假设相悖。司法调解中利益计量和交换贯穿始终，各方当事人基于不同利益的需求，促进了调解协议的生成，故而实践中找到了利益交换的需求就等于找到了调解"突破口"。

伴随经济社会结构的转型，利益结构正发生深刻调整，各类案件中当事人需求也愈发多种多样，案件中利益个性化因素令人眼花缭乱。然而事物是普遍联系的，调解中利益 "联系"，为法官利益交换提供了基本的实践对象：

（1）实体诉讼利益交换时间成本。权利实现由司法程序保障，也受其制约，诉讼中漫长时间等待，消耗着双方的时间与精力。制度设计以及制度的实现成本对于当事人难以改变，因而经济理性人宁愿牺牲部分诉讼利益去避免时间成本的覆没。

（2）诉讼利益交换诉讼风险。诉讼中诸多不确定的因素，各方均不愿意承担败诉风险，可以通过协商，对风险大小进行评估，折算成利益，牺牲小部分的利益去回避诉讼风险。

（3）本诉利益交换未来诉讼利益。离婚案件中，一方当事人具有家庭暴力情形，但家庭暴力具有隐蔽性，当事人难以举证，因无足够证据，离婚的诉讼请求必不能得到法院支持。但若另一方当事人若要挽回婚姻，必会寻求调解以期对方谅解，通常会作出保证不对原告实施暴力。经过调解夫妻感情和好，固然是上善的结果，若被告仍然对原告实施暴力，则该保证可以作为一项重要的证据在未来诉讼中加以使用。

（4）诉讼利益交换法外因素。法外因素诸如道德，感情以及舆论虽为法外因素，但现实中却与当事人的实际生活状态息息相关。熟人社会的社会组织机构仍是这些因素发挥重要作用的场所，熟人社会中的道德、伦理、舆论评价往往是金钱买不来的。因此，法官仍可以从情理法劝服一方放弃部分诉讼利益，以维持原有的固定的社会关系。

四、主客观二维视角下"利益交换"型调解中司法公信力的成生

（1）主客观二维视角与司法公信

调解不仅是调解结果作数字上的讨价还价，贯穿调解始终的是对案件事实及法律效果的认识和对诉讼结果的预期与承受。当事人通过法庭上的起诉、答辩、举证、质证、辩论与陈述等一系列诉讼行为，完成对权益 "称量"及风险评估，实现主观之维对客观之维的重新认识，进而接受调解结果。

判决的结构为判决结果与判决理由，与判决不同，调解的结构为调解结果与主客观二维思维过程。司法调解便与"和稀泥"背后的"讨价还价"划清了界限，司法调解中的当事人经历了一个运用法律思维解决自己问题的一个过程，不但运用了法官的审判思维，还综合考虑了法内、法外的各种因素，当了一回自己的法官，从这个意义上讲，亲历司法过程的公正更能促生出司法公信力。

（2）利益交换与司法公信

利益交换带来当事人权益状态的变化，与判决所给出的确定答案相比，调解的不确定性看似给司法公信力打了 "折扣"。然而我们应当看到利益交换的起点，正是当事人之间对于所要交换的利益强烈的需求。调解结果的不确定性，在司法实践中客观存在，但是鲜有当事人对此表示出不满，原因何在？笔者认为，利益交换的需求客观存在，法官强化调解过程中利益交换产生的利益预期，当调解的利益预期大于判决利益预期，当事人就会接受调解，因此从这个意义上讲，形态各异利益交换又是不变的。调解的逻辑起点在于兼顾各方多种诉求中的合理成分，形成的调解方案比判决单纯地"分蛋糕"要合理，更易于接受。与判决不一样，判决的司法公信力在于刚性之断，而调解的司法公信力在于兼顾各方，做到众人皆服。

结语：司法调解中司法公信力的塑建，看似两个无关联的概念之间的纠结，然而却是当下司法过程中所面临的实践困境，只有深入实质把握调解的内生机制，从主观、客观两个角度着力，深刻认知利益交换机制运行原理，方可促进司法公信力在调解中的内在生成。这一切都很大程度考验与增进着司法实践者在既有法律制度框架内，运用各式手段解决调解中具体问题的实践智慧。