摘  要：通过一个案例的导读，阐明了利益衡量在民事审判中是有其存在必要的。并在此基础上，比较了利益衡量和价值衡量的区别，探讨了法官在进行利益衡量时应使用哪些方法，排除哪些有碍利益衡量的因素，以及进行利益衡量时法官应负担的注意义务。

关键词：法律解释；利益衡量；价值衡量

一、问题的提出

四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳于1963年5月登记结婚，但婚后由于妻子蒋某一直未生育，由此给家庭抹上了一层阴影。1994年，黄某与比自己小近30岁的张学英相识，第二年两人便以"夫妻"的名义在外公开租房居住。2001年2月，黄某到医院检查身体时发现自己已到肝癌晚期，在黄某即将离开人世的这段日子里，张某一直以妻子的身份守候在黄的病床边。黄某在2001年4月18日立下遗嘱："我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。"2001年4月20日，沪州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了(2000)庐纳证字第148号公证书。4月22日，黄某去世，张某根据遗嘱向蒋某索要财产和骨灰盒，但遭到蒋某的拒绝。张某遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋某按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后，于10月11日由纳溪区人民法院作出了一审判决：尽管《继承法》中有明确的法律条文规定，且本案中的遗赠也是真实的，但是黄某将遗产赠送给"第三者"的这种民事行为违反了《民法通则》第7条，即"民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序"，因此法院驳回原告张某的诉讼请求。张某不服，向泸州市中级人民提起上诉，二审法院在2001年12月28日基于同样的理由，作出了"驳回上诉，维持原判"的终审判决。

在这一起闹得沸沸扬扬的"泸州二奶遗赠案"中，我们可以设想，法官完全可以根据现行法律作出两种截然相反的判决：一是判决蒋某按照黄某的遗嘱执行。理由是本案是一起典型的遗嘱遗赠纠纷，按照"特别法优于一般法"的原理，应该适用《继承法》的相关条文。沪州市纳溪区公证处出具的公证书已经证明了遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示，形式合法；另外，从现行的《继承法》条文中，也确实看不到禁止第三者即"有配偶者与他人同居"（《婚姻法》第3条）行为的人接受遗赠的内容和规则。《继承法》第16条规定"公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人"，由此确认了遗赠的合法性。第19条"遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额"，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围。也就是说，只有在剥夺了既缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到限制，即撤销、宣布无效或部分无效。基于此，法官完全可以直接援引《继承法》第16条、第19条等规定作出有利于张学英的判决；二是出于维护社会公共秩序、善良风俗和保护"一夫一妻"的婚姻制度的考虑，作出驳回张学英诉讼请求的判决。毫无疑问，法官在这里对个人遗嘱的自由和婚姻家庭的保护进行了利益衡量。因此我们有必要对"利益衡量"的相关问题进行探究。

二、利益衡量与价值衡量

利益衡量是法学方法中的一种黄金方法，它自身既是一种独立的方法，同时它又贯穿于其作方法中。"今日，进行法的解释时，不可能不进行利益衡量。因为，法是为解决社会现象中发生的纷争而作出的基准。成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的冲突和对立。"］法律解释，正是基于解释者的价值判断为解决纠纷确立一种适当的思考基准，在法官进行法的解释时，对于案件当事双方的利益作比较衡量，当然是不可缺少的。我国的利益衡量理论主要是继受了日本学者的观点。日本法学界在二次大战后发生了著名的"法解释论争"；在论争的过程中，加藤一郎在1966年发表了题为《法解释学的论理与利益衡量》的论文，首次提出了自己关于利益衡量的主张。1968年，星野英一教授发表了《民法解释论序说》，提出了与加藤一郎类似的主张。因此，通说认为，利益衡量论的提倡者为加藤一郎和星野英一两教授。我国台湾的杨仁寿教授曾经给利益衡量下过这样一个定义："法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思,而加取舍。斯即利益衡量。"

在学界，利益衡量和价值衡量经常被当做同一概念使用。比如，陈金钊教授就主张"利益衡量在本质上仍然是价值衡量，它是法官处理具体案件之一种价值判断"。但实质上，二者的意蕴不同：一方面，价值衡量是从超验哲学的层面来认识问题，利益衡量则是在经验实证层面上来分析评价问题的。另一方面，利益是价值在实践层面的体现，相比较而言，价值的内涵丰富，包括正义、公平、效率、自由、秩序等，利益则相对单一，是价值在实证经验层面上的集中体现。因此，当我们在法学方法中运用价值衡量时，实际上我们用的是利益衡量而非价值衡量。

三、利益衡量的必要性

利益衡量的必要性在于，法律解释有复数解释结论的可能性。承认法律解释有复数解释的可能性，这在现代法解释学上已是共识。而在复数的解释中，一般很难说某一种解释是绝对正确的解释，某一种解释是绝对错误的解释，这若干种解释都有其存在的合理性。利益衡量论认为，法律解释的选择终究是价值判断的问题，因此不能说某一种解释是绝对正确，法律解释学所应追求的只是尽可能合理的、妥当的解释，由此而来的司法判决既能顾及法律的权威，又能顾及当事方各自利益的平衡。司法实践中，正是由于某些条文意义不确定，存在两种以上解释的可能，使待决案件处于条文边缘，可以得出不同结论，才会在司法实践中出现第一审判决原告胜诉，第二审颠倒过来--判决被告胜诉，到第三审又推翻原判发回重审的情况。即使高明的法官之间，其所作的判断也难免有分歧之处。因此，司法判决在多数情形下并非取决于法律条文的形式逻辑推论，而是取决于实质的判断，对当事人双方利益、当事人与社会利益作利益衡量。可见，利益衡量在司法审判中是十分有必要存在的。

另外，进行利益衡量的必要性还在于，利益冲突的必然性。在这里所指的利益冲突，是指"当存在两种利益时，一种利益的满足必须排除另一利益的满足。"利益源于社会的需求，利益本身又涉及到当事人主观的价值追求，并且个人的判断往往难以同社会观念相合拍。例如，当事人将财产的利益置于人身利益之上，但不同的当事人可能又会有不同的选择。同时，对利益的追求又涉及到"人性"的定位。按照经济学的观点，每个在市场交易中的主体都是经济人，具有寻求自身利益最大化的潜在动力，因而在法律活动的场合，必然会存在自身利益与他人利益、社会利益之间发生冲突的情形。我们自然可以设想，包括法律在内的社会规则为人们提供了"定纷止争"的制度机制，能够使人们安于所得而不生非份之想，然而，社会资源本身总是处于稀缺状态，利益间的冲突自然也就不可避免。

四、利益衡量的方法

（一）法官基于合理的价值判断进行利益衡量

所谓价值判断，是当法官在对个案冲突进行利益衡量时，所采取的一种取向认别。也就是说，法官在复杂的法律和事实环境中如何选择一个基准点、一种相对确定的标准，来进行利益衡量。这种价值判断是进行利益衡量的主要方法，法官依其价值判断衡量各方利益，对不同的法律解释做出适当取舍。

在司法审判中，法官针对不确定法律概念和法律漏洞进行解释时，一方面要通过司法自由裁量权的运作，通过个案审理达到利益间的平衡；另一方面，此等自由裁量不是随心所欲的，必须借助于客观的、外在的标准来把握。现实生活中，可能影响法官进行"衡量"的几种典型标准包括：政策的考量、社会正义的实现、社会观念的变化和社会需求的满足。法官在进行利益衡量时，最重要的就是选择一个衡量标准，标准一旦确定，方法也就自然确定了。虽然利益有绝对的冲突，不同的人对于利益有不同的理解，有人把利益理解为抽象的正义与公平；有人把经济效率或效益理解为利益；不同的历史时期对利益也有不同的理解，评价利益的标准也是千姿百态。但是我们也应当看到，一个国家、一个民族、一个社会在一定的时期会有相对的利益共识，具有主流的价值取向。因此，法官还是能够找到一定的利益衡量的标准对具体案件进行评析。例如，在文章开头提到的"泸州二奶遗赠案"中，法官就是基于国内"注重婚姻关系的稳固，反对第三者干涉婚姻"的主流的社会观念来进行相应的利益衡量，从而做出了不利于张学英的终审判决。

（二）进行利益衡量时应排出的因素

如前所述，法官在利益衡量时需要考虑各方因素，当然，也要对某些因素予以排除。例如，作为法官，虽然受过专门的训练，不应为当事人的容貌所影响，但作为人，当有漂亮女人时，他会变得反应灵敏，能够很好地进行自由心证，这也许是人类的弱点。但是就法律上说，对于当事人的长相不应该考虑，应从利益衡量中排除，这是常识。

此外，例如人种、国别。宪法规定"法律面前人人平等"，不因民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等而有差别。试想，若在中国企业与美国企业涉讼情形下，中国判中国企业胜，美国判美国企业胜，则正义何在？ 这些因素说不定在事实上会有所考虑，但作为利益衡量，则不应考虑。

再如，"有钱的人或没钱的人"，"穷人或富人"，不能说依具体场合进行利益衡量时不加以考虑，但按理说，已超出利益衡量之外。在司法实践中，通常就同样的行为，对于穷人会放松要求，给予权利；而对于富人会把关严实，不给予权利，这是违反《宪法》关于"法律面前一律平等"的规定：既成为法，终究必须是对个人均等适用的，不能因贫富或社会地位的不同而在裁判上区别对待。

（三）采用利益衡量法的注意点

利益衡量在司法过程中发挥着重要的作用，但它不是万能的，并不一定在所有的案件中都适用。"法学家关于法律普适化的努力与在个案中平衡正义也会产生一些冲突，因而法律适用过程中既要照顾到普遍的正义又得考虑到个案中所反映的其他价值。"另外，利益衡量又是一种主观性很强的行为，这是因为：第一，利益衡量论主张法律解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑具体案件当事人的实际利益，而解释所强调的正是基于解释者个人的价值判断。价值判断本身显然是一种主观行为。第二，民法当事人之间的平等互换性地位，造成了利益衡量的艰难，增加了利益衡量的主观性。如房屋出租人和承租人双方应保护谁？由于双方的平等地位，体现在双方当事人的具体利益上往往难分仲伯。第三，从作用领域看，一般地说，利益衡量的作用领域在于：依利益衡量弥补不确定概念和一般条款；依利益衡量排除反对解释；依利益衡量来弥补法律漏洞。换句话说，利益衡量的作用在于弥补法律漏洞。正由于存在法律漏洞，没有现存的法律可适用。这实际意味着需要建立一种新的法律制度来重新平衡当事人双方的关系，或者需要打破立法业已确立的关系平衡，重新建立新的平衡关系。这种从法律空白到法律的创设,极易造成主观上的恣意。因此，对这种方法的使用，在实践中要有严格的限制，需要法官作出详细的论证：

首先，利益衡量的总目标是追求各方利益的协调平衡。因此，要以整体利益最大化、损害最小化为基本出发点。利益衡量方法运用的前提往往是各方面利益存在着冲突，而其中一方面利益的实现将导致另一方面利益的减损。因此，利益衡量的结果应使各种利益尽可能地最大化，使当事双方利益同时得到最大的满足。而对于损害最小化则是利益最大化的补充，因为有时只考虑利益最大化不足以得出明晰结论，特别是矛盾解决方案不管怎样设计，都必将对败诉一方造成一定损害。在此等情况下，法官就又必要考虑哪种方案造成损害是最小的。

其次，利益衡量的实质是法官造法，即司法需要而立法不及的一种法律创意，其行为具有造法性质。因事关各方利益，法官作利益衡量时应尽注意义务，主要有如下四种：一是行为的节制性，即仅当法律对于某个个案来说确无具体规定时，才能作利益衡量，不应是毫无节制地恣意任用。二是行为的妥当性，即法官为个案进行利益衡量时应适时、适事。法官作价值判断时对其是否有悖于宪法、法律的基本精神和是否有悖于"公序良俗"负有说明的义务。三是行为的现实性，即法官作个案利益衡量时，其价值判断应符合案情现实，并负有保证裁决结果实现的义务。四是行为的统一性，即法官作利益衡量时应保持前后判决尺度的一致，尽到不得主观随意的义务。此外，由于法官在利益衡量中占主导地位，利益衡量效果的大小和好坏直接取决于法官的素质，因此，法官应加强法律和文化修养，丰富专业知识，培养科学的分析能力。

总之，不论在理论上还是实践中，就利益衡量法做出某种构思时，不仅要考虑此方法的完整性、科学性和可行性，还应注意利益衡量实际操作者的审判水平，确保利益衡量发挥应有功效。