一对嫡亲姨兄妹于42年前结婚，现丈夫欲以1950年婚姻法要求认定婚姻无效。3月21日，随着南通市中级法院送达，这起案件落下帷幕。法院认定原告曹某的主张不成立，判决驳回其诉讼请求。

42年的老夫老妻

曹某、周某系嫡亲姨兄妹，自幼相识，婚前基础较好。1971年4月，曹某、周某登记结婚。1973年12月，双方婚生一子。婚后较长时期内，曹某、周某夫妻感情较好。婚姻生活中，与寻常人家夫妻一样，虽因子女教育及家庭琐事有过争吵，但相互之间尚能宽容、理解。

近年来，双方年事渐高，且都常年有病，情绪波动较大，不愿进行交流，相互关心不够，逐渐形成分居状态。曹某、周某、儿子分三处居住。

2009年和2010年，曹某先后二次起诉要求与周某离婚，均被法院判决驳回诉讼请求。之后，双方关系仍维持原状。去年，曹某第三次向法院提起诉讼。诉讼期间，周某因出现精神症状，入住南通某医院治疗。

妻子出现精神障碍

不久，二人之婚生子向法院提交申请书，要求对周某精神疾病进行司法鉴定。某鉴定机构受法院委托，对周某有无精神疾病及有无民事行为能力进行了鉴定。

鉴定机构认真研究了法院移送的案卷材料、周某住院病历，走访了周某居住地邻居及周某儿媳，还对周某进行了体格检查及实验室检查（包括心理测验、脑电生理、颅脑影像），发现周某因受疾病影响，不能正确认识与评价现实生活事件，极力否认丈夫提起的诉讼，也不能客观陈述自己的真实意愿。鉴定机构所作鉴定意见认为：被鉴定者周某罹患脑器质性精神障碍（癔症样发作）；目前无民事行为能力。

法院依程序认定周某无行为能力后，经征询周某儿子意见，其子被指定为法定代理人参与诉讼。

丈夫提出婚姻无效

庭审中，原告曹某诉称，我与被告周某属包办婚姻，亦系三代以内旁系血亲结婚，应属无效婚姻，故法院判决不准离婚适用法律不当。即便按离婚处理，婚前双方无婚姻基础，婚后也未能建立起真正的夫妻感情；自1995年起双方因感情不和分居，已满二年，符合离婚条件。2009年8月起，周某就因精神病住院，三年间多次治疗至今未愈，也符合判决离婚的条件。请求法院本着同等保护和尊重老年人婚姻自由权的精神，判决婚姻无效或允许我与被告周某离婚。

被告周某法定代理人辩称，被告周某患有精神障碍，并伴严重的高血压和心脏病，原告曹某本身身体也不太好，不能照料周某，周某发作期间由婚生子夫妇照料。因此，二人分居系疾病所致，并非感情不和。关于婚姻效力，双方是1971年结婚的，应当适用1950年婚姻法的规定，而1950年的婚姻法对于五代以内旁系血亲结婚没有禁止性规定，故而双方婚姻有效。请求法院判决驳回原告诉讼请求。

援用1950年婚姻法

海安法院审理后认为，关于婚姻效力的问题，曹某与周某系1971年结婚，应当适用1950年婚姻法的规定。1950年婚姻法对五代以内的旁系血亲结婚并未禁止，而是规定“从习惯”。曹某与周某前几次离婚诉讼中均认为其婚姻关系有效，就目前情况，也无充分证据认定双方婚姻无效，故应认定曹某与周某的婚姻有效。

关于夫妻感情是否破裂的问题，判断夫妻感情是否已经破裂应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系现状及有无和好可能等方面综合分析。曹某与周某自幼相识，婚前基础较好。婚后较长时间内感情尚可，共同养育子女、照顾家庭。近年来因双方年龄渐长且身体健康状况均不佳等原因，尤其是周某罹患精神疾病，在一定程度上影响了夫妻感情。但周某确诊、治疗的时间不长，尚未达到“久治不愈”的条件，判决离婚不利于双方感情的修复，也不利于周某的治疗。综观本案，曹某与周某之间的夫妻感情尚未达到已经破裂的程度，曹某要求离婚亦缺乏事实依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国婚姻法》第32条第2款之规定，判决驳回曹某的诉讼请求。

一审判决后，原告曹某不服，提出上诉。

南通中院审理后认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条之规定，终审判决驳回上诉，维持原判。

评析：本案主要涉及法律适用的溯及力问题。

1950年《中华人民共和国婚姻法》第5条规定：“男女有下列情形之一者，禁止结婚：一、为直系血亲，或为同胞的兄弟姊妹和同父异母或同母异父的兄弟姊妹者。其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯。二、有生理缺陷不能发生性行为的者。三、患花柳病或精神失常未经治愈，患麻疯或其他在医学上认为不应结婚之疾病者。”1980年《中华人民共和国婚姻法》第7条规定：“有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。”该法第10条同时规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。”

从上述规定可以看出，1950年婚姻法与1980年婚姻法关于禁止结婚的情形基本相同，都是从生理和有利于下一代健康等因素考虑，主要区别在于亲属关系可结婚的范围不同。例如，三代以外、五代以内旁系血亲如果辈份不同，根据1950年婚姻法“从习惯”则不可以结婚，而根据1980年婚姻法却不是结婚禁区。再如，嫡姨（表）兄弟姊妹之间，建国初期我国民间盛行亲上加亲，嫡姨（表）兄弟姊妹之间结婚是普遍现象，1950年婚姻法亦以“从习惯”不加限制；1980年婚姻法规定三代以内旁系血亲禁止结婚，嫡姨（表）兄弟姊妹之间系三代以内旁系血亲，故而列入结婚禁区。

如果嫡姨（表）兄弟姊妹1980年以前结婚，打离婚官司发生于1980年以后，婚姻效力如何确定呢？这实质上涉及法律适用的溯及力问题。所谓溯及力是指新法能否确定往事的效力。在理论和实践上做法有多种：1、从新原则，即新法有溯及力，旧事按新法确定效力；2、从旧原则，即新法无溯及力，旧事按旧法确定效力。3、兼采原则，根据不同情形确定新法有无溯及力。程序法上一般适用从新原则，新法施行后未审结的案件，原则上适用新法程序。我国刑法从有利于被告人出发，采从旧兼从轻原则，原则上适用旧法，但旧法认为构成犯罪或罪重，而新法认为不构成犯罪或罪轻的，则适用新法。在行政法上，由于行政法门类广，必须根据具体法律的规定来判定溯及力问题，不能一概而论。在民法上，我国本着有利于社会关系稳定原则，主要采用从旧原则，只在特定情形下采用从新原则，即主要依据行为时的法律判断民事行为的效力，但行为时的法律认为民事行为无效，而新法认为该民事行为有效的，应认定民事行为有效。基于维护婚姻家庭关系的稳定性，1980年婚姻法原则上不具溯及力，适用1950年婚姻法形成的有效婚姻，即便属于1980年婚姻法规定的禁止结婚的情形，也不转化为无效婚姻，仍应视为有效婚姻。

从本案的情况看，原、被告双方的婚姻形成于是1971年，其时适用1950年婚姻法，根据该法婚姻关系有效，而1980年婚姻法不具溯及力，不能依此法认定婚姻关系转为无效。故而，法院判决中认定原、被告婚姻关系有效是正确的。