对确定“经常居住地”之反思
作者:陈卫平 发布时间:2013-03-22 浏览次数:608
现今的关于经常居住地的法律规定,在实践中还是会碰到些许困惑,根据最高法院的司法解释,”公民的经常居住地是指离开住所地至起诉时已连续居住一年以上。”通行的标准是:如果是外来人员,看其暂住证(居留证)是否连续一年以上。但暂住证是一种公安行政措施,在实际中,外来人员未办的比比皆是,那么对离开了原籍,到新地后未办证的,发生了纠纷,能在当地法院起诉他(她)吗?如在原籍起诉,是否还要回到老家来应诉?虽办了证,但未到一年,或者四处流动,没有固定租住地的,还是所在地法院适格的被告吗?现在有些建筑的小包工头,到一处做个工程就走,欠下了民工工资,还能告他吗?
如果机械地以”离开住所地至起诉时已连续居住一年以上”的条款来执行、简单地以暂住证来判断,无形之中,给原告设置了过高的门槛,不利于对其权利的保护。”被告住所地”原则的提出考虑到的是司法公正和便利诉讼,那么实际上还是比较偏向被告的,[1]循着古老的拉丁格言:原告必须向被告的法院提起诉讼,可追溯至久远的古罗马时代,在古罗马,法院管辖权的有无视被告的住所而定,[2]市场经济的本义应当考虑侧重于对债权人的保护,”两害相权”的话,应以”两便”为原则,即便利法院的审理、执行,便利当事人参加诉讼,故确定被告的经常居住地时不应只有一种标准,而且一年的期限也显太长,不符当前人员流动频繁的形势。
住所的确定,依国外的立法例,大致有两个标准:[3]一为居住的事实,如《法国民法典》规定:”定居之地即为住所”,此为客观说;一为居住的意愿,如瑞士民法典规定:”以有永久居住意思的居住地为住所”。看暂住证的性质应属于后者,居住的事实一般可依住房、工作年限判断,从已与工作单位已签订正式劳动合同、在该地结婚生育、抚养下一代等事实可看出其久居的意思。
因此,经常居住地应主要以长久居住意愿为主,辅之以居住事实来确定。如被告在该地购买了房产,且在此生活,或租屋一年以上,既有事实,也有意愿,当然成立。在工作方面,担任所在地企事业单位、公司法人中层以上职位的,则其在此地的工作意愿比一般职员要强,对普通职员,如果过了不超过6个月的试用期,或者养老保险等缴费6月以上的,则也应认定为有长久的工作意愿。夫妻同住,在一起生活的,即使一方未办暂住证,也可认为双方有久居的意思,还有小孩在当地上学的,接来父母共同生活的,同理,可认为有长期生活的意愿。
从期限上说,1年时间似嫌太长,如果某人视一地为主要的工作、生活地方,那么可参照《劳动合同法》的相关规定,6个月似妥,只有在一个场所生活、工作了一段时间,才有可能发生纠纷,同时也应接受该地法院的管辖。
因此,笔者的建议是,若”离开住所地至起诉时已连续居住6个月以上”,应将该地视为被告的经常居住地,对居住的理解,可依广义来掌握,只要其有居住的意愿或者居住的事实的,比如购房、租房、工作、结婚、生子、赡养老人、办养老保险等,就可确定该地为被告的经常居住地,从而使其接受该地法院的管辖,这样,不会造成诉累,可保证对被告的送达,既保障了原告的诉权,又有利于法院的审理、执行。
[1] 故有学者言,违反了平等原则,见孙邦清《民事诉讼管辖制度研究》,中国政法大学出版社,2008年3月第1版,p127。
[2]见前引,p130。
[3] 见林国民、赵贵龙、吴锦标编著《外国民商法》,人民法院出版社,1996年5月第1版,p26。