导言:案例是审判活动的反映，是法律与实践结合的产物，具有鲜明的社会现实性。同时，案例也是将抽象、原则的法律条文变成具体、形象的行为规范的解释过程，是法律原则和法律规范具体化和实在化的重要载体，有“动态法典”之称。法律的稳定性和适应性是每一个法律体系中两种永恒的、不能解决的冲突倾向。为缓和冲突，各国法学家殚精竭虑。我国当代法学家面对成文法的局限性，大多力主积极借鉴和引进判例制度。然而，我们没有实行判例法的基础。2005年10月26日，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要﹙2004-2008﹚》，提出了50项改革任务和改革措施。其中在第13项中提出了“建立和完善案例指导指导，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”这是最高人民法院第一次以正式文件的方式向全社会发出的一个要实行案例指导制度的正式的改革意见。这是一项重大的改革。实行案例指导制度，最初的、直接的导因，就是这些年在我国法院的判决里面出现了比较多的同案不同判的情况。实行案例指导制度，就是要使指导性案例突破“个案既判力”的状态，即不仅在涉案当事人之间有效，还有必要对相同或类似案件的审理产生一定的影响。“同案不同判”的现象，在某种程度上，是由法官的自由裁量造成的，实行案例指导制度，有利于限制法官的自由裁量权，做到“同案同判”，促进公正司法，保障司法廉洁。

一、正确认识案例指导制度和法官自由裁量权的性质

（一）正确认识案例指导制度的性质

对于案例指导制度的定性问题，理论界目前存在两种观点：（1）过渡性质说。该学说认为，“这项制度虽被正式命名为案例指导制度，但无论从形式还是内容，它都既不同于我国以往的案例编纂制度，也迥异于英美法系典型的判例制度，而是走向有中国特色的判例制度的一个过渡性质的制度。所谓过渡性，也就是说这项制度既是对中国现有案例编纂制度的一种超越，又与未来需要构建的有中国特色的判例制度存在一定差距，其目的是为逐步过渡到有中国特色的判例制度奠定基础。”“依照我的理解，先例判决制度就是在典型案例指导的基础上，向判例法的过渡，或者说是典型案例指导和判例法之间的中间状态。它否定典型案例指导制度，但是又不能实行判例法，不得已而采取的一个变种的方法。”(2)折中性质说。该学说认为，“实行案例指导制度，是一个折中的制度选择。它既表达了我们所欲实行的是一种‘案例’指导制度，而不是完全的‘判例’指导制度，同时也表明我们同过去有不同，要将‘案例’上升到能够‘指导’以后法院审判工作的地位，而不是像过去那样仅仅起到‘参考’的作用。案例指导制度是一种有创新的制度，但不是一种新的‘造法’制度，它本质上仍是一种法律适用活动和制度。”笔者认为，最高人民法院在“二五改革纲要”中把这样一个制度叫作“案例指导制度”，而不叫作“判例指导制度”，绝非简单的叫法，而是基于对判例法本质的认识和对我国司法制度深刻理解和判断而作出的。在判例法国家，法官审理案件是遵循先例，判例是正式意义上的法律渊源之一，与制订法并行存在，先后作用。判例法的政权组织形式是“三权分立”，法官可以造法，并享有司法审查权，而我国是人民代表大会制度，行使立法权的是全国人大及其常委会，法官不能造法，“案例”不是我国的法律渊源之一，没有法律效力，只能起到一定的“指导”作用。因此，案例指导制度的性质应是“折中性质”，而不是“过渡性质”。

（二）正确认识法官自由裁量权的性质

司法自由裁量权，是指法官或者审判组织根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。对于司法自由裁量权，无论学术界还是实务界都有着不同的认识。有人认为它会带来很多好处，有人则认为它有害无益；有人认为它应该保留，有人认为应该限制；有人认为应该扩大，有人认为应该缩小。笔者认为，司法自由裁量权是相对于拘束裁量而言的，所谓拘束裁量是指法律规定得十分明确，法官没有任何选择和判断的余地，只能依照法律的明确规定作出裁判或实施行为。司法自由裁量权不仅是一种选择权，而且还是一种判断权。它可以分为判断自由裁量权和选择自由裁量权。所谓判断自由裁量权，是指法官或审判组织凭借自己的经验、认识、水平以及价值观对某一法律概念进行判断的权力。如公共利益、紧急情况、公共场所等，都是一些模糊概念，通常需要法官进一步认识和判断。也就是说，法官有一定的判断余地。这种判断权通常出现在对法律规范的行为模式部分进行理解时。选择自由裁量权则通常发生在法律规范的处分部分，如“殴打他人造成轻微伤”到底是给予拘留、罚款还是警告就有选择自由裁量权的行使问题。

二、理性地对待案例指导制度和司法自由裁量权

（一）建立案例指导制度的必要性与司法自由裁量

1、有利于法律的统一适用，维护法律的尊严。在目前的司法实践中，“同案不同判”的现象依然存在，案例指导有利于保持保持法院前后判决、此案彼案判决的统一，保持法律适用的一致性，从而维护法律的权威。

2、有利于克服成文法的局限性，形成法官对疑难、新类型案件的普遍共识。法律一经制定就具有稳定性，但当前社会各种利益关系日益多元化，经济社会发展中的矛盾和问题更加复杂化，原有的法律规定必将显现其滞后性，而案例指导制度可以推翻旧例，适用新例，弥补法律规定的滞后性。同时，案例指导制度还可以补充法律漏洞，形成处理一类案件的一般原则，达成普遍共识。

3、有利于规范司法行为，限制法官自由裁量权，促进司法公正。由于司法自由裁量权往往产生于法律概念不清楚、不明确、不具体的情况下，因而法官有可能滥用解释权和判断权，使作出的解释和判断背离法律的精神和目的。如果不对司法自由裁量权加以限制和规范，就极有可能产生司法不公和司法腐败。而案例指导作为鲜活的示例，以其具体性和参照性为类案的裁判提供了借鉴标准，可以进一步遏制法官的徇私枉法行为，远胜过通过法官的道德、良知来约束。

4、有利于总结审判经验，提高裁判质量。最高人民法院一直重视运用案例总结审判经验，指导全国法院审判。早在1955年，在董必武同志的倡导下，就开展了总结审判经验的活动，主要通过收集、整理和研究大量案例总结经验，规范法院的审判工作。当前为保障司法公正，提高裁判质量，必须通过建立案例指导制度，为法官制作判决书提供良好的样板。

5、建立案例指导制度符合我国的国情。我国的政体是人民代表大会制度，这是我国的基本政治制度。我国绝不能简单移植判例法，赋予判例以法律效力，但实践证明，判例法与成文法并非“水火不容”，排斥成文法，独尊判例法，固然不妥；排斥判例法，独尊成文法，亦非明智。

（二）建立案例指导制度的可行性与司法自由裁量权

1、具有历史性。早在殷商时期，就有有咎比于罚的原则；秦代有廷行事、行事比；汉代有决事比；唐代有法例；宋元有断例；明清有例；清末民初甚至出现了以例破律的现象。这些事实，无不表明我国古代有着悠久的判例法文化。司法自由裁量权的普遍性主要存在于司法的整个过程，另外，它还体现在历史上没有任何国家表明自己的司法只是拘束裁量而没有自由裁量，而且将来也不会有这样的国家。由此可见，案例指导与司法自由裁量都具有一定的历史性。

2、具有可借鉴性。19世纪末，两大法系出现了相互渗透和相互借鉴的大趋势，大陆法系国家越来越重视判例的作用，而英美法系国家近年来也颁布了许多成文法。两大法系在长期适用判例制度中积累了丰富的经验和成功的实践，足以为我国建立案例指导制度所借鉴。

3、具有实践基础。自1985年《最高人民法院公报》创办以来，公布了各种各样的具有代表意义的典型案例，随后，最高人民法院又编写了《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》，自2000年以来，最高人民法院每年都发行《最高人民法院公布裁判文书》，各个审判业务庭还出版发行《审判指导与参考》。同时，不少地方法院都在探索案例指导制度。早在1986年，北京市高级人民法院就以编辑《参阅案例》形式向全市各级人民法院发布案例。1998年又出台了《关于进一步加强〈参阅案例〉编写、报送工作的通知》，逐步建立和完善了案例指导制度。天津市法院于2002年在民商事审判领域实施判例指导制度，以提升法院审理案件的统一性与严肃性。自2002年下半年开始，上海市第二中级人民法院全面开展知名法官精品案活动，并出台了《关于开展“知名法官精品案”活动的实施意见》。自2003年以来，辽宁省沈阳市中间人民法院对案例指导制度进行了有益探索和积极实践，收到了较好效果。该院自2003年以来每年度聘请专家、学者、上级法院的资深法官评选“十大精品案件”，向社会公布。每年还组织编辑《我最好的一份裁判文书》。自2005年5月以来，四川省成都市中级人法院开始实施示范性案例指导制度，并制定了《成都市中级人民法院示范性案例制度评审办法》。而所有这些实践都在一定程度上脱离不了受司法自由裁量权的影响。司法自由裁量权是提高法官司法能力，培养法官创造性才能的重要途径，行使自由裁量权时，法官必须要动脑筋思考，从而增长才干，提高素质。

4、具有物质基础。随着计算机的发展，通讯业、网络业的进步，信息共享已成为现实。建立法律信息库，把所有的法律文件和案例按照一定的顺序，分门别类排列起来，同时运用控制令和自动处理系统对法律文件和案例分析辨别，自动进行修改和废除。这样，案例编辑的纷繁复杂工作可由计算机来完成，法官查找和适用案例也能迅速准确。

三、存在的问题

（一）案例指导制度存在的问题

1、效力问题。在两大法系融合成为当今法律发展趋势的背景下，有学者认为最高人民法院发布的案例在司法实践中产生的约束力体现出明显的不规范性与任意性。因此，有必要对《公报》案例进行判例化改造，使其具有普遍的法律约束力，各地、各级法院应当一体遵循。还有观点甚至提出要建立以判例为主要形式的司法解释体制的改革构想。笔者认为，就我国而言，由于现阶段人们对成文法尤其是对我国政体的理解，明确认可指导性案例具有绝对的法律拘束力还缺乏相应的制度和理念基础，暂时也没有必要。首先，我国的政体决定了指导性案例只能起到参照作用。我国唯一的法律渊源是成文法，案例不具有法律拘束力。其次，从两大法系国家中的判例效力来看，两大法系的融合并没有使两大法系失去自我，大陆法系国家仍然以成文法的运用为主导，司法判例并不构成正式的法律渊源。最后，直接赋予指导性案例法律约束力将中断裁判发展法律的固有逻辑。实践证明，成功的指导性案例往往还是新的规则甚至是法律制度形成的途径。裁判发展法律与立法创制法律有着不同的逻辑，以经验主义哲学为基础的指导性案例大多不是马上提出完全的法规则，而是采取渐进、实验的方式，从经验出发，经过自发演变，逐渐地形成制度。直接赋予指导性案例法律约束力将中断裁判规则进一步澄清、发展甚至精确化的过程。

2、指导性案例的发布主体问题。在指导性案例的发布主体方面，可以说是众说纷纭。但一种常见的论证逻辑是：为了维护案例的权威性和法律的统一性，发布指导性案例只能一元化，不能实行多元化，至多只能在高级法院层面赋予指导性案例的发布权。笔者认为，将指导性案例的发布权局限于最高人民法院，必然限制其他法院生效的指导性案例作用的发挥。另外，地方法院发布指导性案例有利于最高人民法院统一方案的形成。通过赋予上级法院对下级法院指导性案例的撤销权比剥夺地方法院的指导性案例发布权更为合理和可行。

（二）司法自由裁量权存在的问题

众所周知，任何一种权力只要不受监督，就会没有边界，就可能会产生恣意和滥用。英国的阿克顿勋爵说过：“绝对权力产生绝对腐败”，自由裁量权如果没有监督，就是一种绝对权力，肯定会导致司法腐败。这里的“滥用”，必须符合两个要件：（1）违反了法律授予司法机关和审判人员自由裁量权的目的以及法律的目的，考虑了不应当考虑的因素，违反了自由裁量权行使的基本规则。（2）处理的结果明显不合理、不正当。只有同时违反了这两个方面的要件，才能构成自由裁量权的滥用。

四、具体设想

（一）建立案例遴选制度

虽然指导性案例可以由多个主体发布，但遴选的程序和标准应该进行统一和规范，统一的程序规范有利于增强指导性案例的权威性。（1）建立层报制。基层法院应当向中级法院上报具有一定典型意义的案例，中级法院遴选的案例既包括本法院审理的案件与上诉案件，也包括基层法院上报的案件。案件经过遴选后，应当向高级法院上报。高级法院遴选的案件既包括本法院受理的案件与上诉案件，也包括中级法院上报的案件。高级法院经过遴选后，再上报最高人民法院。最后由最高院进行筛选后发布。（2）建立确认制度。在案例的确认上，理论界和实务界普遍认为，从目前法院内部机构的设置来看，宜由审判委员会来讨论确定。但笔者建议，成立专门性的机构如“典型案例确认委员会”来负责对案例的审核批准等工作。

（二）建立适用与监督机制

1、案例指导制度的适用与监督机制

案例指导制度的适用，首先应在观念上引导法官正视指导性案例的作用。受传统观念的影响，不少法官在审判中仍然遵循旧的思维模式，只注重寻找制定法依据，否认或漠视指导性案例的作用，这种观念上的缺失会对案例指导制度的实施和作用产生消极影响。其次，可以建立典型案例学习考核制度。对法院发布的典型案例，要及时组织学习，认真讨论研究，加深对典型案例的理解，使典型案例处于可知可用的状态。如可以规定每个工作周的周五为“固定学习日”。学习智慧，可以定期组织考试考核，作为法官业绩指标。最后，可以改革裁判文书的写作方式，允许法官在裁判文书说理部分援引指导性案例增强裁判的说服力。这样可以培养法官适用指导性案例的习惯。对于适用指导性案例的监督问题，学术界有两种观点：由最高权力机关即全国人大及其常委会对指导性案例的合法性进行审查监督；由最高监察机关为案例指导制度监督机关。笔者认为，全国人大及其常委会属最高立法机关，而不是司法机关，赋予其司法审查权有所不妥。最高监察机关属纪检监察部门，赋予其对指导性案例的适用监督权，也不太恰当。笔者认为，除了法院内部监督外，主要是通过上诉、再审监督，还可以赋予人民检察院的监督权，因为检察院本身就有监督人民法院工作的职权。

2、对司法自由裁量权滥用的监督机制

司法自由裁量权是一把双刃剑，既要发挥其优势，又要注意控制，防止自由裁量权的滥用。

（1）建立案例指导制度。（2）以权制权。如通过上级法院对下级法院的指导，来限制自由裁量权，从而提高自由裁量的科学性；行使重大自由裁量权时，必须提交审判委员会讨论，进行集体自由裁量。