摘要：行政诱惑调查俗称"钓鱼执法"，最近几年，"钓鱼执法"在全国各地愈演愈烈，其与刑事诱惑侦查的功能具有相似性，面对一些严重的行政违法行为，并且在采取常规的调查手段无法取证的情况下，诱惑调查可以有效地打击违法行为。但是，在实践中随意适用行政诱惑调查，会侵犯被调查人的隐私权及合法权益，因此，必须对行政诱惑调查进行严格的规制。

关键词： 钓鱼执法  诱惑调查  规制  

近几年，"钓鱼执法"事件在全国各地频发，引起了人们的广泛关注。刑法学领域中有"刑事诱惑侦查"这一概念，因此，"钓鱼执法"也可类似地称之为"行政诱惑调查"。英美称"行政诱惑调查"为"执法圈套"（entrapment），只在英美法系才使用这一概念。"行政诱惑调查"又被通俗地称之为"钓鱼执法"，来源于刑事侦查中的"诱惑侦查"，或者叫"诱惑取证"。美国学者一般认为，诱惑侦查(police encouragement)，是指国家侦查机关对那些已有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使其实施犯罪行为，当他真的被诱使而实施犯罪时，当场予以抓获的一种合法侦查行为。 纵观世界，许多国家的行政执法机关都使用过类似的手段。

行政诱惑调查存在诸多瑕疵。行政诱惑调查违背了正当程序原则，该原则要求行政机关在对相对人做出不利的决定前，必须事先告知决定的事实理由及依据，必须听取当事人的陈诉和申辩。本文将对行政诱惑调查的规制进行粗浅地分析，使其在打击行政违法活动中发挥积极作用，成为我国法制建设进程的"助推器"， 同时又能避免其带来的不良影响。

一、建立相应的非法证据排除规则

《行政诉讼法证据规定》第57条第3项规定："下列证据材料不能作为定案依据：（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。"由于行政执法人员在适用诱惑调查时采取了利诱和欺诈的手段，并且具有不公开性，容易侵犯被调查人的合法权益，因此，对于行政执法人员通过诱惑调查所取得的证据，有必要建立相应的非法证据排除规则。

中国《诉讼法大辞典》对"非法证据"作了这样的解释：不符合法定来源和形式的，或者违反诉讼程序取得的证据资料是非法证据。 非法证据通常是指国家机关及其工作人员，在收集证据的过程中违反法律的规定或者侵犯当事人的合法权益而获取的证据。

之所以要设置证据排除规则，其根本出发点是为了体现程序公证，保护当事人的合法权利。不管此规则是否能真的发挥其作用，但其体现了对当事人的尊重，尤其是体现了对当事人的生命权和自由权的尊重。另外，非法证据排除规则的价值一方面在于阻止了执法人员的非法行为，另一方面也在于体现了对司法的尊重。前者是此规则的工具性价值，而后者则体现了法律的威严以及法院不袒护执法机关的公正性。如果非法取得的证据能被作为定罪的证据在法庭上使用，法院也就纵容和鼓励了执法机关的违法行为。美国最高法院认为：从法院作为公正的机构和自由的守护者的尊严考虑，法院不应当卷入这种"肮脏的交易"。

鉴于此，在行政法领域，行政执法人员在适用诱惑调查时往往也会侵犯被调查人的合法权利，因此，建立相应的非法证据排除规则可以起到保护被调查人的合法权利的作用，充分体现其尊重人权的价值。当然，在行政诱惑调查中，如果行政执法人员历尽"千难万险"、费尽周折所取得的证据在法庭上不被采纳的话，很可能会打击执法人员办案的积极性。有的学者认为，完全排除诱惑调查中所取得的证据，不仅不利于打击严重的行政违法行为，而且很可能会纵容一些违法行为。

那么，应该如何平衡呢？这就涉及到历来争论不休的"毒树"与"果"的关系。在美国和英国，"毒树之果"的处理方式都不一样。美国，只要是通过非法手段取得的证据，不管该手段是直接还是间接地，这样的证据一律不能在法庭中被视为合法的证据而采纳。但是，美国联邦最高法院对"毒树之果"规则创立很多例外，主要有独立来源的例外、稀释的例外、必然发现例外和善意诚信例外等。 但在英国，则是弃"毒树"而食"毒果"。换句话说，并不是完全否定通过非法手段获取的证据，而是由法官根据案件的具体情况而决定是否采纳。

笔者认为，对"毒树之果"全盘否定或者全盘采纳都是不科学的，应该具体情况具体分析，确立"毒树之果"有限可采规则。 如果诱惑调查手段虽有瑕疵但并未侵犯被调查人的合法权益，只要这样取得的证据能确实证明被调查人具有违法行为，则应当采纳。反之，则不应当采纳。

二、对于事后证明是调查圈套的被调查人可以作无罪辩护

在行政诱惑调查中，当违法行为的发生主要是由于调查人员的行为时，引诱本无违法意图或倾向的人去实施违法行为，这时调查人员的行为就构成了"调查圈套"，属于非法行为。

笔者认为，法庭在审理行政诱惑调查案件时，若出现了下面的两种情况，被调查人可以作无罪辩护，法庭应判决无罪。一是行政执法人员对并没有行政违法意图或倾向的人实施诱惑调查，从而导致被诱惑人实施违法行为的，因为此种情况相当于执法人员制造了违法行为，与其职能背道而驰；二是虽然被诱惑人有行政违法意图或倾向，但若是行政执法人员不提供机会，被诱惑人的违法意图或倾向是不可能实现的。正是因为行政执法人员的不当调查行为，才导致被调查人实施行政违法行为，所以要在这两种情况下赋予被调查人的无罪辩护权。因此，法庭在审理时，如果被诱惑人主张无罪，而起诉方又不能证明被诱惑人事先就有违法意图或倾向，或者起诉方没有证据证明行政执法人员对被诱惑人提供的"机会"适当，则法庭应判决被诱惑人无罪。

三、强化政府行政问责制

笔者认为，问责制是一种追究责任的制度，它是指特定的问责主体，针对公共责任承担者所承担的职责和义务的履行情况而实施的，并要求其承担否定性结果的一种规范。 政府及政府和党内官员等是这里的公共责任承担者。问责制起源于西方，问责制的产生离不开现代的政党制度和议会制度。

为了从制度上推进我国责任政府建设，加强反腐倡廉法规制度建设，完善领导干部行为规范，健全党内监督和责任追究机制，真正形成依法行政、按制度办事、靠制度管人的有效机制，2009年5月22日，中共中央政治局召开会议，审议并通过《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》。从2003年下半年开始，我国长沙、南京、湘潭、广州、天津、重庆、海南等十几个地方政府也纷纷出台了关于行政问责制的规章，如《长沙市人民政府行政问责制暂行办法》、《武汉市行政机关工作人员行政过错追究试行办法》。  2009年3月11日，南京市制定出台了《南京市党政领导干部问责办法（试行）》。

笔者认为，对于行政诱惑调查，更应该强化政府行政问责制。如果行政执法机关未能严格遵循法律程序、违法了法律法规，严重侵犯了被调查人的合法权益、造成了恶劣的社会影响的，必须追究相关领导干部的责任。立法机关在进行专门的行政问责制的立法时，应该把行政诱惑调查的责任追究纳入到行政问责制的范围之内。只有这样，才可能对领导干部在实施行政诱惑调查中的行政行为进行有效地监督和约束，更好地维护被调查人的合法权益。

四、尽快制定《行政程序法》，对行政诱惑调查予以从严控制

随着我国现代法治的发展，对程序的法定化提出了迫切的要求。因为没有程序的正义，就不可能有实质的正义。笔者认为，在行政法领域中，只有先实现行政调查权力的法定化，才能实现程序的法定化。权力一方面要行使，另一方面必须保证是合法地行使，只有做到调查的必要性与保障被调查人的合法权益之间的平衡，才能实现调查的合法性。行政调查实践中诱惑调查被行政执法机关广泛适用，但却缺少法律法规的制约，导致诱惑调查被大量滥用，成了一些行政机关"致富"的"法宝"。由于当前我国的法律还不完善，有些法律呈现出严重的滞后性，使得行政诱惑调查一直以来介于合法与非法之间，状态十分模糊。在民事领域中，如果当事人利用了法律的漏洞，可能会给当事人造成经济上的损失，但如果行政执法机关也利用了法律的漏洞，则摆脱法律约束的调查权力，就会如同一个恶魔，将人们的合法权益无情地吞噬掉。

法律不仅赋予行政机关大量的权力，而且也对权力进行严格地约束，若法律不完善或者严重滞后于现实，摆脱法律之网约束的专横权力必然会产生。由此看出，法律面临着产生不受法律约束的权力的危险，如何才能将此权力之恶的危险降低呢？此时就要发挥法治的作用。笔者认为，只有通过法律的明确规定，才能结束缺乏法律规制的行政诱惑调查权一直以来模糊不清的局面。随着近年来"钓鱼执法"事件频发，加快对行政诱惑调查的立法已迫在眉睫。

为了对行政诱惑调查有效地进行法律规制，有必要尽快制定《行政程序法》。然而，我国的《行政程序法》"千呼万唤"仍未"始出来"。为什么我国的《行政程序法》的立法就这么难进入立法机关的视野呢？笔者认为，尽管我国目前还存在着这样或那样的制定行政程序法的困难，但这些困难并不能成为否定或延迟制定《行政程序法》的理由。从全面实现法治行政的角度考虑，制定统一的将行政权力关进"笼子"里的《行政程序法》对规范行政权力的行使是十分必要的，而且也具有可行性。由于我国长期以来实体正义优于程序正义的观念根深蒂固，《行政程序法》的出台无疑对于规范行政行为、塑造我国法律程序文化起到极为重要的作用。

五、将行政诱惑调查纳入行政诉讼范围

行政诱惑调查在适用过程中常常侵犯被调查人的合法权益，维护被调查人的合法权益就显得尤为重要。除了前面谈到的建立相应的非法证据排除规则、制定和完善相关法律，为被调查人的权益损失提供法律救济外，笔者认为，有必要将诱惑调查纳入行政诉讼范围。我国的《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉的若干问题的解释》都用肯定式或否定式的方式规定了行政诉讼的受案范围。行政诱惑调查虽然是一种行政事实行为，不对被调查人的权利义务产生实际影响，但往往会侵犯被调查人的合法权益。根据《行政诉讼法》第11条第8款的规定：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。因此，行政诱惑调查应被纳入行政诉讼范围。

说一千道一万，将行政诱惑调查纳入行政诉讼范围的根本目的是为了最大限度地维护被调查人的合法权益。当行政权和立法权不能为被调查人提供很好的权利救济时，司法权就应发挥其应有的功能。为公民的权利提供一种最终的救济渠道，并对国家权力进行有效地监督和制约，以便为权益受到侵犯的公民提供诉诸法律的途径，更好地保护宪法所赋予公民的各种各样的权利，这是司法权的设立与行使的主要功能。

总之，行政诱惑调查犹如一把"双刃剑"，让人欢喜让人忧。只有对诱惑调查进行严格规制后，这一调查方式在实践中才不会随意滥用。唯如此，公民的私权利才不会受到公权力地肆意践踏，公权力的行使者才能严格依法行政，自觉接受监督。