一、我国鉴定人制度存在的问题

诉讼中，法官所要解决的问题主要有两个：一是对案件事实的认定，二是在认定案件事实的基础上适用法律。但是，法官在认定案件事实时，其只是作为具有普遍性学识和经验的一般人出现的，法官不可能同时作为各个领域的专家来对涉及不同科学领域的待证事实做出认定和识别，因此英美法系的专家证人制度、大陆法系的鉴定人制度应运而生。就我国诉讼实践而言，大量涉及高科技和专业知识案件的出现，使得法官对案件事实的认定越来越依赖于司法科学技术鉴定，但是经过多年的司法实践，我们发现我国的鉴定人制度不尽完善，存在许多的问题和缺陷，这些问题和缺陷直接导致的结果就是诉讼当事人对鉴定结论的不信任，最终导致对法官的不信任、对司法的不信任。

首先，我国的鉴定立法粗放、原则、分散，缺乏系统性。一方面，我国三大诉讼法对鉴定人制度的规定总共只有六条 ，包括《刑事诉讼法》第119条、120条、121条、122条，《民事诉讼法》第72条，《行政诉讼法》第35条，鉴定人制度当中的许多重要问题没有作出详细规定，缺乏可操作性，无法满足实际鉴定工作的需要，例如鉴定人的资格、鉴定人拒不出庭作证的法律责任等问题缺乏明确规定；有的问题虽然有规定，但操作性很差，如我国《刑事诉讼法》规定，当事人对鉴定结论不服的，有权申请补充鉴定或者重新鉴定，但由于法律对公安司法机关拒绝补充鉴定或者重新鉴定时，当事人的救济手段未作出规定，因而司法实践中当事人的这一权利经常落空；另一方面，公、检、法、司、卫等部门针对鉴定工作中的实际需要制定的一些规范性文件大多是调整本部门内部的鉴定工作，对外缺乏法律效力，而且各种规范性文件之间内容相互冲突的情况并不少见，例如，按照我国三大诉讼法的规定，鉴定必须由具有相应技术知识的自然人进行，个人签名、个人承担责任，但按照医疗事故鉴定办法的规定，鉴定却必须由医疗事故鉴定委员会进行，集体签名、集体承担责任。总体说来，虽然三大诉讼法中对鉴定方面有几条原则性规定，但对司法鉴定工作的一些实体性基本法律制度，如鉴定机构的设立条件、鉴定人的从业资格、鉴定的范围和对象、鉴定的职业分类标准和鉴定技术标准、收费标准、鉴定人的法律责任等，均没有统一明确的规范。

其次，我国在鉴定结论质证制度方面的规定几乎是一片空白，当事人在庭前根本无法就质证鉴定结论作出任何准备，在法庭上面对鉴定结论势必无从入手进行质证。另外，我国三大诉讼法并不强制鉴定人出庭作证，在法庭上呈现在法官及当事人面前的往往是一纸鉴定结论，其结果是，鉴定结论当中的瑕疵无法被发现，导致有的鉴定结论被盲目轻信，随意被采纳为定案根据，使得鉴定结论更容易受到当事人的无理质疑，鉴定事项被频繁申请重新鉴定，更有甚者出现多次鉴定结论不符的现象，这就使鉴定结论更加容易受到当事人的质疑。

第三，鉴定人制度虽然是解决案件中涉及专业性很强的问题的重要途径，在我国的诉讼中发挥了重要的作用，但鉴定人制度是否就能解决一切的专业问题呢？鉴定的过程是鉴定人对案件当事人提供的涉及专业知识的证据资料进行加工的过程，是将难以为法官所理解的事实转换为容易为法官所理解的事实的过程。在这个过程中，鉴定人先利用自己的知识、经验、技能对原始证据资料进行加工形成鉴定结论，法官再依据自己的经验，在鉴定结论的基础上结合其他的证据来认定事实。因此，鉴定人制度只能解决大量的自然科学技术方面的问题，对于人文科学和社会科学方面所涉及的专业问题，仅仅依赖于鉴定是不足以解决问题的。例如，当年湖北武汉黄鹤楼重建委员会通过《光明日报》等媒体征集楹联的过程中，对"鹤舞帆飞，两水浪开东海日；楼成景换，五洲客醉楚天春。"与"袅袅白云，不尽帆飞，三峡浪开东海日；翩翩黄鹤，无边霞涌，五洲客醉楚天春。"二者之间是否构成剽窃侵权进行的诉讼，争议的焦点问题不是一个简单的字数重复多少的问题，也不完全是句意、意境、仄平的对比问题，它关系到对作品整体艺术水平的评价及对当事人双方争议的文艺作品是否存在剽窃等侵权行为的认定。而上述评价和认定又是否具有可鉴定性呢？如果可以鉴定，又该如何确定鉴定人呢？如果不鉴定，法官又如何做出令人信服的判决呢？

因此，我国有必要对鉴定人制度进行改革。这种改革仅仅闭门造车是不行的，而应学习国外特别是英美法系的相关立法经验，在我国目前的鉴定人制度的基础上取长补短。

二、英美国家的专家证人制度的介绍及"专家证人"在我国的发展

在英国，早在16世纪就有专家开始出现在法庭上对案件所涉专业问题发表专业意见。资本主义工业革命以来，人类社会的科学技术以几何级数加速发展，诉讼涉及越来越多的科技领域，物理的、化学的、生物的、医学的等各种各样的科学问题摆在裁判者的面前，专家频频以证人身份进入法庭。专家提供的证据，即为专家证据。

英美法中，"专家"并非是我们通常所理解的高学历、高职称的专业人员，而是指任何在特定领域或者特定学科中具有超越常人知识及经验的人。《布莱克法律辞典》对"专家"的定义是"经过该学科科学教育的男人（或女人），或者掌握从经验中获得的特别或专有知识的人。"英国《统一民事诉讼规则》给"专家"的定义是：在特殊领域具有知识与经验，从而使得他（她）在法庭所陈述的意见能够为法庭所采纳的人。美国联邦证据法规定："如果科学、技术或其他专业知识有助于案件事实审理者理解证据或者确定系争事实，则具有本行业知识、技术、经验、训练或教育的专家可以充当证人。"此在英美国家中，无论他（或她）是科学家、工程师、经济师、会计师，还是专业电焊工、瓦工、钣金工、装潢工、木工、钳工，只要他们对某些专门性问题拥有为一般人所不具备的专门知识和经验，就是专家，就能以专家的身份出庭作证。

选任专家证人有两种模式：一种是由当事人决定传唤专家证人出庭，另一种是由法院指定专家证人。由当事人决定传唤专家证人出庭的模式是英美法系各国普遍实行的模式，但传唤专家证人出庭作证须经法院同意，须表明他所希望依赖专家证据的领域，以及该专家证人在其希望依赖证据的领域内经验丰富，还需提供证据表明专家的中立性，说服法院许可其传唤证人，然后再由法院做出是否运用专家证人的指令。法院依职权也可指定专家证人出庭作证，如果当事人因经济等方面的原因不能或不愿聘请专家证人，而如果案件中的待证事实所涉及的专门性问题对认定事实具有重大影响，法院就可以指定专家证人。

英美国家的专家证人制度经过长期的发展和完善，形成了一套完整的适用规则，包括书面性规则、公开性（开示性）规则、可采性规则、限定性规则等。根据可采性规则，法官对专家证据的采信存在自由裁量权，没有接受专家证据的义务，影响专家证据的因素主要包括如下几点：使用专家证人的必要性、专家证据的相关性、专家证人的资格、专家证人意见加工的对象（如果作为加工对象的证据资料存在瑕疵则有如釜底抽薪）、加工证据资料的方法（加工方法运用得当与否直接关系到专家证言的客观性）。根据限定性规则，并不是所有的案件都可以使用专家证人，专家证据的合理运用是法院管理专家证据的核心问题，《美国加州证据法典》规定证人以意见形式出示的证言仅限于一个足以超越一般经验的主题，《英国民事诉讼规则》规定专家证据仅适用于解决诉讼程序问题有合理必要之情形，《专家证人指南》则规定当事人在争议的任何阶段，皆不得将专家证人用来解决如下需要专业知识的事项：（1）界定并就当事人之间系争点达成一致；（2）协助评价案件（法律责任）的是非曲直；（3）无需专家意见也可确定是否采纳或驳回他方当事人的主张或大部分主张；（4）没有专家证据亦可证明系争事实；（5）各方当事人证据的性质无需专家帮助亦可充分解释；（6）没有专家帮助当事人之间的交流亦有效果；（7）无需专家帮助亦可起草和解条款。

在我国，随着时代的发展，科技的进步，以及现代技术对诉讼的影响，"专家证人"这个概念正逐渐被我国司法界普遍接受。要了解专家证人在我国的发展，就必须了解以下两个案例。

案例一：福州市中级人民法院审理的陈氏兄弟状告福州马尾公安分局滥用职权侵犯公民人身权、财产权案，因该案的起因是由于陈氏兄弟利用国际互联网的新技术经营IP电话所引起的，所以该案又被称为"IP电话案"和"中国网事第一案"。审理中，双方就IP电话的技术特征这一技术问题展开了争论。因IP电话是基于因特网技术而发展起来的一种因特网的基本服务功能，本身就是一项技术手段，合议庭经过慎重考虑，决定采取由各方当事人邀请因特网方面的技术专家作为专家证人出席法庭，向法庭解释有关IP电话的技术特征。专家证人向法庭陈述了技术问题，特别是IP电话的技术特征及传输原理、和现行通用的程控电话传输方式的不同、IP电话电话费用的发生及计费、这种计费是否侵犯了中国电信的利益这些问题均作了详细并且一致的回答。

案例二：北京市高级人民法院审理的中国太阳神集团有限公司诉美国可口可乐公司广告歌曲侵权一案，案件的争议焦点是：可口可乐公司的广告歌曲《日出》与太阳神集团的企业形象歌曲《当太阳升起的时候》是否存在雷同，即《日出》是否具有独创性？对于这一事实方面的认定，按照我国目前的证据种类是无法满足裁决案件的需要的，而是需要音乐界凭借其对音乐的深厚理解、良好感悟和精神的造诣对此提出自己的专门意见， 这不是单纯采用"鉴定结论"就能解决的，若如此，则必将涉及到一系列困难的问题，诸如：涉及音乐欣赏和体验的问题是否属于具有可鉴定性的问题？谁是"法定"和"指定"的鉴定机构？鉴定人由谁充任？鉴定人是否有法律授权允许的证书以表明其鉴定资格？

2001年12月21日最高院颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定："当事人可以向人民法院申请由1至2名具有专门知识的人出庭就案件的专门性问题进行说明。"2003年6月，最高院颁布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定："对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质，当事人对出庭的专业人员是否具备专业知识、学历、资历等专业资格有异议的，可以进行询问。"上述最高院的两项规定，标志着我国在民事诉讼和行政诉讼中引进了"专家证人"的概念（对此理论界尚存在争议，认为不应称为"专家证人"，而应称为"专家辅助人"）。2000年颁布的《中国国际贸易仲裁委员会仲裁规则》第39条规定："仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定。"第40条规定："当事人提出的证据由仲裁庭审定；专家报告和鉴定报告由仲裁庭决定是否采纳。"上述规则表明仲裁庭将咨询专家作为自己特有的权利，将专家报告作为不同于鉴定结论的证据形式进行规定是对我国传统证据种类的突破。

此外，在司法实践中，根据实际的审判需要，有些法院尝试采用了一些措施以弥补我国因证据制度的缺陷而带来的不便，如邀请专家担任陪审员、成立专门法庭、走访专家听取专家意见等。可以说，虽然我国现行法律没有规定专家证人的性质和地位，没有规定专家证据这一证据类型，但无论从司法界还是实务界，专家证人在我国已经取得了一定的发展。

三、英美国家的专家证人制度对我国鉴定人制度的启示和借鉴

通过对英美国家专家证人制度的学习和对我国鉴定人制度的分析，笔者发现，英美国家的专家证人制度对于我国的鉴定人制度而言有许多值得借鉴之处。

1、可采信规则对我国鉴定人制度的启示

由于英美法系所采用的是对抗式诉讼模式，法官对专家证人的意见和专家证据所持有的是倾向于怀疑的态度。而在我国，法官一般委任那些自己所信任的官方鉴定机构的鉴定人，对鉴定结论总是持信任的态度，如果受鉴定结论不利的一方当事人不能有效地证明鉴定结论在哪些方面存在瑕疵，法官肯定会采信该鉴定结论，正是这种信任的态度导致我国没有制订出详尽的关于鉴定结论的可采信规则。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第29条规定了法官要严格审查鉴定结论，但没有具体规定法官应当如何入手，以何种标准进行审查。因此，我国应规范对鉴定结论的可采信制度，从影响鉴定结论可采性的若干因素入手，将司法实践中的有益经验上升为证据规则，以指引我国法官对鉴定结论的采信工作。

2、对专家证人出庭作证的借鉴

英美法系对抗式的诉讼模式，要求当事人在法庭上针锋相对，同时也要求当事人所提供的专家证人除了提供书面意见以外，还必须出庭接受当事人的质询（法庭允许不出庭的除外）。

虽然我国也规定了鉴定人必须出庭接受法庭和当事人的询问，但事实上，鉴定人出庭接受询问的情况非常少见。在我国，90％以上的刑事案件需要进行司法鉴定，在所有的司法鉴定中，只有不到5％的鉴定人出庭接受了法庭询问。在民事诉讼中，虽然案件使用鉴定的比例不如刑事诉讼那么高，但是在使用了鉴定的案件中，鉴定人出庭接受询问的比例比刑事诉讼还要低，法官往往仅凭一纸鉴定结论就对案件做出了认定。虽然我国有关于"未经质证的证据不能作为定案依据"的规定，但面对一纸鉴定结论，当事人很难进行有效的质证，充其量只能对鉴定结构（鉴定人）的鉴定资格等形式要件进行有限的质证，致使大量存在瑕疵的鉴定结论成为了定案依据，妨碍了法官有效地发现案件真实，严重影响了裁判的公正性。因此，有必要重新重视鉴定人出庭接受质询的问题，对鉴定结论的质证应当从严把握，应当通过立法强调鉴定人出庭作证的义务，在委托鉴定时就应当对鉴定人言明出庭的义务，如果该鉴定人拒绝出庭的，应当另行委托鉴定人，并明确规定凡是鉴定人未出庭接受询问的鉴定结论，法庭一律不予采信。

3、对英美法系专家证人的责任的借鉴

英美法系各国均强调专家证人对法院的义务。英国《民事诉讼规则》规定：（1）专家证人有责任在涉及其专业领域的问题上向法庭提供帮助；（2）专家证人对法庭的这种责任优先于他对聘请他或者向他支付费用的当事人所担负的任何义务。如果专家证人违背了其对法院所担负的义务，法庭可以因此追究专家证人提供伪证的刑事责任。另外，专家在进入诉讼担任专家证人以后，该专家所属专业团体即开始关注该专家的表现，一旦该专家在担任专家证人的过程中存在过错行为，专业团体就认为其违反了行业规则，该专家将因此承担一定的行业责任，如医生在法庭上发表专业意见时存在严重过错将可能会被吊销医生执照。英美国家希望通过各专业团体对其内部成员的监管来强化专家证人在作证过程中的义务。

我国与许多大陆法系国家一样，鉴定人只对法官负责，因此比英美法系国家更强调鉴定人的中立性。虽然在我国鉴定人由法官指定，但是并不排除鉴定人在受到外界的影响以后做出偏向于一方当事人的鉴定结论，但是由于我国没有确立相关制度，因此鉴定人作虚假鉴定或陈述的后果至多是产生证据排除效果，对鉴定人本身并没有产生多大影响。而英美法系国家所采取的追究专家证人的伪证责任以及该专家所属团体的制约机制虽然不能从根本上完全杜绝虚假的专家证言的出现，但毕竟在制度上有所保障，我国应当对此予以借鉴，应当在诉讼法或证据法中确立鉴定人的真实义务，同时具体规定鉴定人违反了真实义务做出有违诚信的鉴定结论所应当承担的法律责任，包括罚款、承担鉴定费用、追究刑事责任等，同时由该鉴定人所在机构对其作出除名、吊销执业许可等处罚措施，只有这样才能够确保发现案件真实，实现司法公正。

四、我国建立专家证人制度的探讨

近年来，对是否在我国建立、引进或移植英美国家的专家证人制度，理论界争议较大，主要形成了三种针锋相对的观点。

第一种观点主张建立专家证人制度，理由如下：第一是我国的鉴定人制度存在诸多弊端，如鉴定机构混乱、鉴定人的范围较小、缺乏对鉴定人资格及鉴定结论的审查程序规定等；第二个理由就是诉讼案件均涉及双方当事人的利益，故由当事人来聘请鉴定人更有利于增加案件审理的公正性，既然鉴定人应由当事人聘请，则该鉴定人与现行法律所规定的鉴定人在性质上是不同的，当事人聘请的鉴定人应当称之为专家证人；第三是诉讼中所涉及的鉴定，并不完全如刑事案件要求实施法医和物证技术鉴定，更无法象刑事案件中那样设立统一的鉴定中心来进行鉴定，大部分都需要借助于专家个人的知识进行，所以采用专家证人的方式是适当的；第四是由双方当事人聘请专家证人进行作证，而法官对他们提供的专家证言按照优势证据法则进行审查判断，并以此决定是否采纳作为案件判决的证据，这样既可以避免法官介入当事人的争议，保持司法的独立性和程序的正义性，也有利于减少腐败，保障司法的公正。

第二种观点认为，在我国没有必要建立专家证人制度，认为我国没有专家证人这一概念，也不存在这种制度。在我国有鉴定人制度，这一制度起着十分重要的作用，虽然它具有某些缺陷和不足，但可以通过改革将其完善，因此没有必要建立专家证人制度。

第三种观点否认建立专家证人制度，但主张借鉴英美法系的专家证人制度，对我国的鉴定人制度加以完善。理由如下：首先，我国的鉴定人制度自身存在不足和缺陷，需要进一步充实完善；其次，英美法系各国的专家证人制度产生于纯粹的对抗制诉讼模式，其有效运行和作用的发挥与其产生的背景、配套制度的存在是分不开的，且专家证人制度也存在不足；再次，英美法系的专家证人制度虽类似于大陆法系的鉴定人制度，但两者存在许多差异。

无论采用何种观点，都说明了我国理论界已经对鉴定制度存在的缺陷有了清醒的认识，并且对英美国家的专家证人制度有了一定程度的研究。正是这种对我国目前证据制度的清醒认识和对国外优秀经验制度的研究，为专家证人制度在我国的建立奠定了坚实的理论依据。

同时在司法实践中，有些法院针对我国鉴定人制度的缺陷，采取了种种补救措施来弥补这种局限和不足，或者成立专门法庭（如设立知识产权庭等），或者让专家担任陪审员，或者在开庭前广泛走访同行专家等等。虽然这些措施有一定的积极意义，但仍不能从根本上解决问题。

首先，成立专门法庭对于那些多发案件和问题比较集中的案件有一定的作用，但对于其他案件而言则无济于事，而且如果每出现一种新类型的案件就设立一种专门法庭，那么按照科技的发展趋势，这种专门法庭可能要无休止的成立下去，这与中国现今要求精简机构、精简人员的机关改革而言是背道而驰的，而且也是不切实际的。况且，即使是专门法庭，也只能是相对固定的审判人员能比较熟悉地做到对特定性质案件的审理，各方面同行专家的意见还是不能通畅地进入法庭。

其次，让专家担任陪审员，虽然可以帮助法院认识和理解诉讼中的专门性问题，但是这种做法也会使担任陪审员工作的专家的意见成为主导审判的决定性意见。无论该意见是否正确，都可能左右对案件的最终审理结果。原本只是一个科学和技术的问题，由于专家成为了陪审员而成为了法律问题。

再次，法官在庭审之前就诉讼中所涉及的专门性问题广泛走访专家，充分听取各方面的意见，全面认识和理解专门性问题和对此问题所作的鉴定结论，对扭转只凭一家之言、一个结论做判有明显的作用，但是，法官走访所获得的信息无论与鉴定结论是否一致，都不能作为证据进入法庭。因为法庭所认定的证据，只能是法定的证据种类，而走访后所获得的专家证言（或专家意见）不被认为是证据，律师和当事人无法同享这些信息资源从而进行分析甄别。

综上，笔者认为，通过对我国的鉴定人制度与英美法系国家的专家证人制度的对比和分析，应当在我国建立鉴定人制度与专家证人制度并行齐使的证据制度，其中以鉴定人制度为主、专家证人制度为辅，两者相辅相成，以专家证人制度来弥补鉴定人制度之不足。具体而言，就是保持现行鉴定人制度的总体格局，同时辅之以专家证人制度的设立和运行，至于在何种情况下可以启动鉴定人制度，何种情况下可以启动专家证人制度，应在诉讼中采取灵活措施。当法庭需要专家在庭外利用专门的技术设备、仪器或检测等手段对诉讼中的专门性问题做出肯定或否定的结论时，可以采取目前通用的书面鉴定结论形式，即启动鉴定人制度；仅仅需要利用专家所掌握的信息和知识就某些专业问题对法庭做出解释、说明的，可以直接采取专家证据的形式，即启动专家证人制度。如遇到医生的常规诊疗程序、通用仪器设备使用规范及注意事项等无需鉴定的问题时，可以由具有专门知识或技能的人直接向法庭提供专家意见，或向法庭做出专家的解释、说明，帮助法官和当事人了解"科学或技术真相"。对于最终启动何种制度，应由法官根据案件的审理需要，依据自由裁量来决定。

当适用鉴定人制度时，为保证当事人对鉴定结论的可信度，同时也为了提高诉讼效率，当事人可以向法院申请各聘请一位专家或同时指定一位专家参与到鉴定中来，对整个鉴定过程进行监督（这只是指对鉴定人的鉴定步骤的监督），同时了解整个鉴定过程所使用的方法，这样既能够保证鉴定人鉴定程序的正确性，保证在庭审中当事人对鉴定结论质证的针对性，同时也有利于当事人接受鉴定结论，最终有利于息讼服判。

当然，这个证据制度还应当包括各项规则：专家的资格与选任、专家的地位、专家的权利义务、聘用专家的费用负担、对专家意见的质证、专家提供虚假意见的法律责任等，这都需要进一步地理论研究和探讨。

参考书目：

1、何家弘、张卫平：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版。

2、徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社2004年第1版第24－26页。

3、陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》第556页，中国人民大学出版社2000年版。

4、徐昕：《专家证据的扩张与限制》，载《法律科学》2001年第6期。