行政自由裁量权，是现代法治社会中行政机关在行政执法中的一项重要权力。德国学者认为,行政自由裁量权是指"行政机关处理同一事实要件可选择不同的处理方式,构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果,而是授权行政机关自行确定法律后果。"[1]随着研究的深入与完善，国内学者经过比较指出行政自由裁量权"是行政职权的一种,指在法无详细规定的条件下,行政主体可以依据事实,凭自己的判断,在职权范围内,作出适当行为的权力。"[2]综上,不同学者在对行政自由裁量权实质涵义的把握基本上是一致的,即行政自由裁量权是指行政机关在法律法规授予的权力幅度、种类范围内或是在法律没有明文规定的情形下根据相关的事实、经过一定的斟酌选择后而自主作出行为的一种行政权力。

一、行政自由裁量权存在的合理性

（一）行政自由裁量权的存在是现代行政权追求价值目标的需要

众所周知，效率是行政管理的价值之所在,也是其基本特征之一，保证行政效率的实现是行政自由裁量权存在的决定因素。行政机关所管理的范围非常广泛，各种行政事项纷繁复杂，为了使行政机关能够审时度势、灵活及时的处理行政事项，以免在复杂多变的问题面前束手无策、错过时机，法律、法规必须规定行政机关在法定范围内行使自由裁量权，从而适应灵活多变的行政管理职能的需要，提高行政效率。否则，本来应由行政机关解决的问题将因无具体、明确、详尽的法律规定而不能及时解决，从而不可避免的降低了行政效率。当前，随着依法行政步伐的加快，必然要加强行政管理，提高效率，因而行政机关的自由裁量权也会越来越大，这是符合历史发展规律的。

（二）行政自由裁量权的存在是现代行政管理的对象特征所决定的

现代行政管理的对象不但数量巨大涉及范围广，而且处于动态变化之中，缺乏一定的稳定性。尤其是新世纪以来科技转化为生产力的速度加快，推动社会迅速向前发展，社会生活的内容日新月异。行政管理的外延已经超越传统的领域范围，而是渗透到社会的各个方面，其复杂性可想而知。而法律法规是一般的、静态的规则，抽象性、概括性极强，这就决定了法律法规对行政管理的社会关系不可能做出细致的规定，而只能对部分问题仅设立原则性的规定，通过弹性条款以及可供选择的行政措施和幅度来赋予行政机关以自由裁量权，最大限度使行政管理与社会事务的复杂化、多元化协调一致。因此，在事实上和法律上我们必须承认行政主体拥有在法律规定的范围内根据具体情况做出判断、选择并最终作出公正而恰当的具体行政行为的权力，即行政自由裁量权。[3]

（三）行政自由裁量权的存在是弥补当前法律不足的需要

法律规范本身具有概括性和稳定性的特点，而行政事由纷繁复杂、变化不断，这一突出的矛盾便导致法律在面对社会现实时，永远是滞后的。正是法律的滞后性和成文法的局限性，要求行政自由裁量权的合理存在，通过增加行政主体的能动性，在提高行政效率同时，其相对较大的灵活性恰恰可以弥补现实多变性与立法稳定性这一冲突带来的缺陷。正如王名扬先生所说的"根据明确的规则合理使用自由裁量权会比机械地适用法律条文更为有效地保护公共利益，促进公正"。[4]

另外，立法技术的局限性是行政自由裁量权存在的现实基础。人们认识能力和思维能力都是有限的、相对的，具有非至上性。作为一种思维活动，立法者在制定法律、法规时无法预测将来可能发生的一切，而只是根据当前当下的客观事物做出判断以及相关推断，而这些都要受到客观事物及其本质暴露程度、社会历史的实践水平、科学技术状况等因素的制约和影响。所以法律不可能规范所有的行政行为，而对已经规范了的行政活动也不可能事物巨细地全部包容，"立法者不是可以预见一切可能发生的情节并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他们竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的疏漏和盲区。"[5]故此，在我们这样一个排斥判例法适用的国度里，为了克服法律的滞后性和成文法的局限性，行政自由裁量权的存在也就成为了必然。                                               

（四）行政自由裁量权的存在是现代国家行政职权扩大与多样化的结果

随着社会经济的发展,社会形态复杂多样,国家行政权渗透到人们社会生活的各个领域,呈现扩大和多样化的趋势，人们早已经摒弃了管得越少的政府就是好政府的理念，更何况服务型政府的打造作为一个不可逆转的发展趋势早已深入人心。从行政角度来看"裁量对规则体制的运转在逻辑上是完全必要的， 实际上是不可消除的： 它们无法消除， 除非消除规则体制自身。" [6]而行政权扩大的一个重要变化便是在内容上从羁束行政行为转变为自由裁量行为。

但是，优势不能掩盖缺点的存在，从现实生活中的具体情况来看，对行政自由裁量的规制必须加大力度并形成一定的体系与运作模式。

二、行政自由裁量权的滥用及其原因

（一）行政自由裁量权滥用的表现

自由裁量权的实质是"制度之外的权力" ，是一种伦理性的权力，既是对行政人员理智和良知的肯定，也是对其能力与德性的挑战和考验。然而"绝对的权力必然导致绝对的腐败"这一规律早已得到现实生活的印证，权力异化现象可谓屡见不鲜，比如各地频频发生的劣质食品事件, 充分暴露了"自由裁量权"被泛化甚至滥用的恶果;为什么地方领导脑袋一拍, 占地达数千亩的违规建设项目就能连闯"红灯"开工不误? 细究缘由, 我们不难发现, 那些监督管理部门都有滥用自由裁量权的行径。归纳起来行政自由裁量权的失范表现通常有如下形式：

1、滥用职权

这是行政机关不正确地行使自由裁量权的最典型表现，其导致的法律后果--所做出的具体行政行为无效。滥用职权就是指行政机关在行使自由裁量权时不符合法律授权目的，适用自由裁量权时考虑了不相关因素或者没有考虑相关因素。行政权本来是人们为了获取"公共物品"而设置的，而当其异化以后，它即在为公众提供"公共物品"的幌子下大肆为掌握和行使权力的人提供私人物品。掌握和行使公权力的人运用其为自己谋取金钱、财物甚至是美色，人民的公仆变成了权力的"主人"将行政相对人作为自己任意驱使的对象，主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以实现种种不廉洁的动机。

2、行政处罚显失公平

我国现行的许多法律法规都规定， 行政机关可以根据行政管理的需要自由选择具体行政行为的方式、 处罚幅度,同时也要求行政主体对行政相对方的处罚措施既要符合"合法性原则"， 又要符合"合理性"原则。立法的一条重要原则便是合理和公正，这里的合理与公正是通过法律形式规定下来的合理与公正，即注入了国家意志的成为法定的合理与公正。可行政处罚显示公平的现象却屡禁不止，合理与公正根本无从谈起，具体行政行为标准不统一和畸轻畸重是最典型的显失公平,如行政处罚严厉程度与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度不相当，表现出畸轻畸重；没有正确行使自由裁量权，没有充分考虑一切相关因素和排除不相关考虑，反复无常有悖常理，明显的不公正或不作为以消极地行使自由裁量权；执法人员对受处罚者带有偏见，不一视同仁、公平对待等。很显然，如果行处罚显失公平，就是违背了国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。

3、拒绝或拖延履行法定职责

自由裁量权是行政主体的职权，又是行政主体的职责。权力来自于国家的人民，作为行政工作人员是代表权力主体在行使权力，这是必须履行的责任与义务，是具有国家强制力的法律要求，特别是在自由裁量权必须主动地、积极地加以行使的地方和时候，这种职责的性质就更加明显。在这种情况下，行政主体放弃自由裁量权便是不履行法定职责的表现；有的情况下，法律仅规定了主体的职责，但对履职责的期限没有明确的规定，授权行政主体可自由裁量，如果行政主体无故久拖不决，损害相对人合法权益，便构成拖延履行职责。这些情况其本质都是对行政自由裁量权的滥用。

（二）行政自由裁量权滥用的原因

1、"宜粗不宜细"的立法指导思想造成行政自由裁量幅度过大。由于经济和社会的发展，行政管理的种类不断增多，社会生活日趋复杂，政府职能日趋扩大，行政裁量的范围已拓展到社会生活的方方面面。我国根据社会转型期不稳定的特点，在立法指导思想上遵循"宜粗不宜细"的原则，法律就实体总是做出较为原则的规定，赋予行政机关以较大幅度的自由裁量权，具体的操作性规则则在没有成熟之前主要有政策调整。

2、行政裁量权本身的属性决定了其有运行失范的可能。行政权力的行使代表了国家意志,具有命令和服从以及强制执行的性质，这种性质可能使行政权力成为谋求私利的工具和满足私欲的手段。而行政裁量权作为一种介于合法与违法之间的弹性的权力，具有"自主选择"的属性，这种"弹性"往往不便于操作，从而导致有些执法人员钻法律空子，甚至置法律于不顾，背离权力公有的原则，把权力私有化、关系化、商品化。

3、立法本身存在瑕疵。我国现行立法对行政自由裁量权的约束较少，相关规定还很不完备。"我国目前已有50 多部法律，400 多部行政法规规定了行政处罚，50 多个行政机关或组织依法享有行政处罚权。"如此广阔的自由裁量权领域，却没有详细的立法加以梳理和约束，导致的后果只能是自由裁量权的极度"自由" ，"这就给行政自由裁量造成了较为宽松的环境，同时也成了行政裁量权失范的法律基础"[7]与此同时，具体规范大多显得太笼统，自由度极大，到处充斥着弹性用语，缺乏可操作性。这无疑增加了自由裁量的难度，也为滥用权力提供了契机。

4、缺乏完善有效的监督机制。权力如果没有监督和制约，其失范就会成为一种必然。我国目前已形成行政法制监督和行政监督相结合的内外监督系统，并发挥了一定的作用，但依然存在许多问题，主要是监督机制不尽合理。很多行政监督部门，地位低，缺乏应有的独立性，权力小，监督力度不够。监督工作未形成制度化；尚未建立并认真实行监督责任制，出现执法违法行为时相互推脱、无人负责。执法手段缺乏多样性、形式主义严重，因此效果差。部分执法监督部门习惯于突击检查，这些都导致了行政自由裁量权的滥用。

5、部分行政执法人员素质较低，法治观念不强，妨碍了行政公正与效率。自由裁量权的执法实践更多是依赖于行政执法人员主观积极性的发挥，其个人的人生观、价值观、善恶观均有不同，再加上行政法律、法规条文的模糊性、不确定性，使得行政执法人员对同一法律条文的理解，对同一案件性质、情节的认定以及对同一案件在适用法律方面都可能受到其个人素质、水平、经验、好恶、利益等因素的影响，从而产生偏差，甚至认定事实错误或适用法律错误。"即使是聪明睿智的执法者，然而他是有感情的，因此会产生不公平、不平等。"[8]我国部分行政执法人员素质偏低，又未受到过正规法律专业教育，要把握这种自由度更是难上加难。

三、规制行政自由裁量权的必要性

（一）限权与保权的需要

限权即限制行政机关的权力，保权即保障相对人的合法权益。行政机关作为国家的执法机关，广泛地管理着国家的经济文化和社会事务的方方面面，从人的出生到死亡都和公民打交道的行政机关拥有着巨大的权力。西方圣贤孟德斯鸠早已给我们提出了警醒，拥有权力的人不可避免地滥用权力，这是亘古不变的一条经验。[9]行政机关作为权力的享有者与执行者，当然具有滥用权力的可能，而作为具体执行权力的行政执法人员，在执法过程中免不了受到主观偏好的影响而随意地作出决定，更有甚者仗势而专横跋扈，或是受利益驱动而滥用权力，对同一情形下的不同当事人给予截然不同的对待，这种滥用权力所带来的结果不仅仅是相对人权利的严重侵害，更加令人担忧的是对整个社会公平、公正的法治秩序造成的根本性地破坏。因此，我们有必要对行政自由裁量权进行规制，以此限制权力的过分扩张，保障相对人的合法权益。

（二）加强控制行政自由裁量权是现代法治社会的必然要求

行政自由裁量权是现代行政发展的必然趋势,而控制行政自由裁量权亦是其题中应有之义。正如威廉·韦德所说:"法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权,而是法律能够控制它的行使。现代统治要求尽可能广泛的自由裁量权。"[10]  依法行政是对各级行政机关提出的要求。就现代法治要求而言，依法行政要求行政机关，在行使职权，履行职责的过程中必须以法律为准绳，必须在法律授予的职权范围内行使职权，必须依据法律规定的要求和程序管理国家和社会事务。法律的约束不仅及于被管理的公民、法人或其他组织，同时也要约束管理者自己。只有各级政府及其工作人员的依法行政以身作则，才可能会有公民的严格遵守法律。没有对管理者的要求，就无法对被管理者提出要求。因此，行政必须纳入法治的轨道，严格依法行政，这是各级政府机关行政必须遵循的原则。[11]

四、行政自由裁量权的规制

 (一) 立法规制

立法规制应当确立行政自由裁量权运作必须遵循法治原则,即合法性原则、合理性原则和比例原则。 任何一种行政权都必须受到合法性原则的限制,自由裁量权亦不例外。合法性原则的主要功能在于控制超越自由裁量权的行为。自由裁量权被滥用的事实, 使合理性原则成为必要，如果说: "行政合法性原则是近代国家实行法治的产物, 那么, 合理性原则主要随着行政法制的进一步发展, 真正的法治是法和理的统一。"[12]比例原则要求行政主体实施某种行政行为时,应适当地平衡对相对人造成的损害与社会获得的利益之间的关系,不得实施对相对人个人的损害超过对社会的利益的行政措施。这也就意味着,行政主体对个人权利的干涉不得超越其所追求的目的。如果行政主体的行政行为对相对人的损害与社会获利之间的关系显失均衡,即违反了比例原则,构成滥用裁量权。立法规制措施措施如下：

1．加强程序立法，设置合理的行政程序规则。行政程序的两个基本价值的取向是公正和效率, 设置行政程序是为了使行政主体作出自由裁量行为, 是实现公正与效率平衡。现代行政程序应包括民主原则、公正原则、公开原则、效率原则。具体体现为以下几种制度: (1) 听证制度。行政机关在行使自由裁量权时, 凡关系到行政相对人的权利的决定, 都应告知相对人, 听取相对人的意见、申诉, 审查相对人提出的有关证据、材料。(2) 合理分工制度。对权力的运行进行合理分工, 对权力与利益进行分离可以有效阻止"部门权力利益化"和"利益法制化", 去除谋求利益的不正当动机。(3) 回避制度。指有利害关系回避的一种制度, 避免影响案件的公正处理。它分为三种:一是职务回避, 即对于有一定亲属关系的行政人员, 在担任某些关系比较密切的职务所进行的回避; 二是公务回避,即行政人员本人及与本人有一定亲属关系的人员同所执行的公务有利害关系时, 而实行的回避; 三是地域回避, 即一定级别的行政人员因籍贯而实行的回避, 行政人员必须遵守这项回避制度, 以体现公平。[13]

2．加强立法解释，规范抽象行政行为。人大和常委会应该加强立法解释，行政立法部门应规范抽象行政行为，从源头上尽量减少裁量空间，使标准更加确定。

（二）司法规制

1．在行政诉讼制度中,突破现有的司法审查有限性原则。"立法者遵循了司法权有限的基本规律,赋予了行政机关为行使行政管理职能所需的基本的行政自由裁量权。"[14]然而,由于现代行政管理的广泛性导致行政裁量权种类、 范围的扩大,如果缺乏相应的司法救济制度,行政相对人受行政自由裁量权不法侵害的可能性会大大增加，行政相对人的合法权益难以有效地得到保护，所以在立法还没有扩大司法审查范围的情况下，应该加强对行政机关滥用职权的司法审查力度。

2．明确司法控制滥用行政自由裁量权的具体标准。对不符合法律目的具体行政行为即可认定为滥用行政自由裁量权；对不符合法条本意的具体行政行为即可认定为滥用行政自由裁量权，对于不确定的法律概念作任何扩大或缩小的解释以及违背法条本意的政策性解释都属概念解释的严重失当，而基于失当解释所作出的具体行政行为都可认定为滥用行政自由裁量权；对于"有法定程序而故意不正当的迟延或者以不正当的方式、步骤作出的具体行政行为以及没有法定程序而故意不启动程序、拖延或设置障碍"[15]的具体行政行为都可认定为滥用行政自由裁量权；对于与以前案例有明显相违背的情况如没有平等对待，没有按比例原则，责罚相当，没有前后一致等均可认定为滥用行政自由裁量权。明确了标准便可在实践操作中有效控制滥用行政自由裁量权的现象，提升行政执法的水平，进而保护行政相对人的合法权益。

(三)加强行政裁量权的行政控制

由于行政机关对行政工作的程序、内容较为熟悉 ,易于判定自由裁量权适当与否 ,并且行政机关的内部监督程序简单 ,有利于及时纠正滥用行政裁量权行为。行政主体自身理性认识的提高是行政裁量权良好控制的组成部分。所以 ,应加强行政机关内部监督 ,确保行政裁量权的正确行使。对行政裁量的行政控制 ,应基于内部的管理制度和救济制度来实现。行政机关可通过以下几方面来加强和完善行政裁量权的监督和制约:一是一般监督。一般监督是按照行政隶属关系进行的监督 ,上级行政机关有权监督下级行政机关适当行使裁量权 ,对下级行政机关不适当的行政行为有权改变和撤消。"此监督方式有利于及时发现和更正行政裁量权的不当行使 ,确保行政裁量权合法合理地行使。"[16]二是行政复议监督。复议机关对行政机关的具体行政行为的合法性 ,合理性进行审查。复议机关在审查具体行政行为时发现如具体行政行为所依据的规章具有普遍性决定 ,命令与法律、法规相抵触 ,可在职权范围内依法予以撤消和改变 ,复议机关无权处理的交给有权机关处理。行政复议对控制裁量权监控起着重要作用。三是监察机关监督。监察机关对违反政纪、滥用自由裁量权的有关责任人员给予行政处分,监察监督有利于防止行政裁量权的滥用。四是说明理由制度。说明理由制度 ,即行政机关在作出行政行为时要求说明作成决定的事实根据、法律根据和考虑相关因素。事实证明 ,行政行为裁量正当性理由更能有效约束行政主体行政裁量权。《行政处罚法》 41 条规定 ,行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前 ,不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据 ,行政处罚决定不能成立。由此可见 ,说明理由制度对行政裁量权的行使起到规制作用。

（四）加强对行政执法人员的教育与培训,提高其综合素质，合理运用自由裁量权。

健全的行政程序要充分发挥对自由裁量权正确行使的保障作用,离不开行政执法人员的主观因素,[17]但由于行政主体的复杂性,使这一因素对自由裁量权的制约作用有时会难以把握。因此，我们有必要正视执法队伍的建设改进，加强对执法人员的职业道德教育、法制教育,提高其公正执法的自觉性和抵御不正之风的能力；要加强对行政执法人员的思想政治教育,引导其树立服务理念，同时要加强对行政执法人员的专业素质培训,使其掌握一定的法律知识,为履行好自己的职责打下坚实基础；完善公务员的考核选拔机制，在行政执法人员的选拔，任用方面严格把关，选拔一批德才兼备的人员进入公务员的行列；实现责权统一建立公务员的内部追惩机制，加大对执法人员在滥用自由裁量权的防控力度。

总之,行使自由裁量权本身是客观与主观、内在与外在因素、确定与模糊的相对统一,单凭某一种控制方法难有成效。解决这一现代行政中的难题,就要探索多种路径的综合控制,实现各种方法的互补,以形成最佳控制格局。

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