引言

在目前的司法实践中，因对勘验程序的碎片化认识和具体勘验操作规范的缺失，勘验的适用领域被大大压缩。尽管如此但勘验的功能价值却未减退，一方面法官较少以正式的勘验形式去发现真实，另一方面非常态不规范的实质勘验工作在实务操作中却大量展开，在诉讼程序的生态环境中，勘验在一种既不受待见又不得不见的夹缝里活跃着，勘验程序的这种运作状态不仅制约了勘验功能的发挥，而且也不断的溃蚀着司法公信和权威，如何构建与其他制度相切合又符合我国国情及诉讼规律的勘验程序，充分发挥法院的勘验的功能，将是规范审判权力，提高司法效率，降低司法成本，增强司法公信的重要课题内容。

一、勘验程序运作的现状与困惑

案例一、原告泓江公司诉被告中盛公司合作协议纠纷案。庭审中原、被告对设备数量和场地面积发生争议。为避免多次开庭，原、被告均认为可以由法院现场测量和清点，对法院清点和测量数据预先认可，合议庭当庭决定勘验，并告知勘验结论将直接作为定案依据不再组织质证。

问题：法院勘验结论是否可以具有预决效力？

案例二、原告徐某诉某市自来水公司财产损害赔偿纠纷案。原、被告对财产受损原因力的组成和财产损害多少有争议。法院对原告家中受潮面积、程度、潮后现象、当月自来水表示数进行勘验得出如下一段结论：

卧室大床下地板上有霉菌生长；一脚处生有蛛网；皮质靠背后，因潮已发黑；床板背面普遍因潮生有霉斑，反映原告卧室内潮气较重，但北墙柜子下抽屉隔板灰尘干燥，未见水渍印迹，床脚垫面干燥，以手摸之有浮灰，均表明此二处未曾有水漫过。临窗木柜后背因受潮，严重发黑、霉烂，与淋过大量的水有关，但如以干燥木板加以浸水再放置数月，似又不可能霉烂发黑至此，因此更符合长期受潮下木板发生腐败的情况。卧室内地板靠院门口处破败现象严重，户内进深，情况好转，地板取样实物，一块几已完全溃烂，一块尚完整，未有变形变色发生，如因水浸泡受损，则所见损害应相当，如此差异应与人的活动有关。经查看水表，事发后原告户用水量为零，可以判断原告在事发后，未居住使用该房屋，可以排除靠院门口处地板破败为泡水后因居家生活使用造成，因而可以得出结论：靠院门口处地板比户内进深处地板破败严重，事发前即已形成。该案最终以勘验结论为基础得出判决意见，由被告赔偿原告损害1000元。

问题：法院勘验对事实的认定是否包括法官的感知和经验判断？以及该感知内容是否可以作为裁判依据？

案例三、原告华某诉被告张某相邻关系纠纷案。原、被告对被告房屋中是否存在水管重新接入改道这一事实有争议，原告因无法取证，申请法院对水管改道情况勘验，被告拒绝法院进入其家中进行查勘。后经法院释明被告仍不协助勘验，法院推定被告家中水管已经过改造这一事实成立。

问题：勘验障碍如何排除？是否可以适用法律推定规则？

实践中勘验存在下面几个方面的问题：

（一）对勘验内涵的误读：将勘验视作对客观的记载，与证据保全相混同。在现行的法律规范和司法解释中中勘验笔录被作为一种法定的证据种类加以规定，勘验笔录被视为勘验得出的唯一被法律承认的证据类型，造成实践中对勘验笔录的畸形倚重，勘验本应有法官参与形成感知，客观记载勘验事实于案的过程，被曲解或误读，将勘验笔录与谈话笔录、调查笔录混淆使用，把勘验与证据保全措施相混同，仅仅将勘验视作客观的记录，无法将勘验中法官感知内容在事实认定中的作用发挥出来。

（二）对勘验操作的误用：勘验事项鉴定化处理。 勘验和鉴定同样作为判断事实的方法，无论从启动成本、运作周期上勘验在普通事实的认定领域均优于鉴定，但相反的是司法鉴定受到了热烈的追捧，理论界对司法鉴定研究者众，实践中司法鉴定的适用率高，不少法院甚至成立与业务庭室序列相当的司法鉴定办公室以彰其位，而勘验结论的理论研究上只能在丛书的章节中找到只言片语 ，重鉴定轻勘验的趋势在法院这些年寻求"压力分担"的过程中有愈演愈烈。这造成本应在司法实践中大展光芒的勘验制度的适用范围急剧压缩，甚至出现通过普通人的认知即可辨识的印章差别、性状存续、因果关系的排除仍不惜以鉴定之手段去验证。

（三）对勘验扩展的无知：勘验应用对象局限，勘验方式和记录载体单一。哪些事项可以进行勘验，随着社会的发展和司法实践的探索验证可勘验的对象已得到极大的丰富，比如文字比对、电子文件、人的身体、证人语言和说话方式等，勘验制度作为一种非常有效率的真像发现方法在这些对象上都具有极大的应用价值和空间。但实践中相当多的法官对此的认识是模糊的，甚至对勘验的应用仅局限在传统的相邻关系、土地承包边界的测量、踏勘领域 。对勘验对象的认识实践中尚有疑惑，更勿论如何在这些对象上应用丰富的勘验手段了，司法实践中勘验笔录、数据图表等传统文字摘录形式成为勘验的主要方式和记录载体，然而笔录和图表对文字描述能力、构图能力，记录效率都有相对较高的要求，实践中法官的勘验水平参差不齐，有的勘验笔录制作成询问笔录，或是与法院内部工作笔录混同。在信息采集技术大幅进步的当下，诸如摄像、截屏、拷贝、行为观察、走访等任何可以帮助记录感官感受或客观性状的方法都完全具备被接纳为勘验的方式的条件。而司法实践中这些迅捷全面实现勘验目的的方式却鲜被认知和采用。

（四）对勘验妨碍的无能：面临勘验障碍的司法失语。法院纠结的启动勘验程序后又会遇各种勘验障碍，如一方当事人明确拒绝参加勘验或虽在勘验现场但拒绝做任何有关勘验事项的表态甚至通过隐藏勘验物、破坏勘验现场等方式故意阻挠勘验的进行；在需要第三人提供便利配合进行勘验时，第三人拒不协助；又或是通知基层组织后基层组织不派员见证勘验；面对这些障碍实践中解决主要依靠两种途径来解决：一是通过案件申请勘验人的社会活动能力，二是依靠法官的个人智慧和工作方法。然而这两种途径解决的程度和效果在不同承办人或同一承办人的不同案件中相差甚远，给社会公众留下法院勘验执行无原则，可变性大的印象。

二、勘验程序运作失范的原因分析

（一）证据理念存在偏差。诉讼程序适用的目的是要公正并效率的判定事实，处断纠纷。但近年来在各种考评体系，监督机制不断强化的过程中法官群体里却滋生着一种以法律真实为借口，规避问责为目标的畸形证据理念。把证据不足当作为裁判失当的庇护所，将需要鉴定作为裁判不能的遮羞布，甚至出现大凡有争议而当事人不能直接提供证据证明的事实要么就以需要鉴定为托词将案件中断，要么就孤立的凭借优势证据做出裁判。很多案件的争议事实一般社会中人即能辨识，法官稍凭经验亦可判断，但走到鉴定程序，耗到优势证据的裁判却越来越多，在这些现象的背后就是这样一种思维在作祟：即案件查不清是当事人举证问题，案件审限长是鉴定拖延问题，总之和承办人没关系。证据制度设置的最高价值目标应是客观真实的价值观，次高的价值目标是有效率的去发现这种客观真实。如果不以客观与效率为证据制度的价值追求，那么任何善良的制度都可以成为裁判背离客观、办案延迟拖沓的挡箭牌。

（二）勘验程序性规范缺位。勘验作为一种有效率的发现案件客观真实的方法，有着丰富的内涵和广阔的操作空间，而在我国《民事诉讼法》上对勘验却只笼统的规定了一条，且该条中关于邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加，成了实践勘验中最不切实际的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也仅规定了勘验笔录的制作内容。对于勘验程序而言，勘验是依职权启动还是依申请启动及二者的区别，勘验的主体及专人勘验的选任，勘验障碍的排除方法，勘验过程中当事人临场权的保障，部分勘验结论的效力，是否准用书证或视听资料的规定等等重要的事项均没有做出规定，即便在实务指导性极强的各高级法院的规范性文件中也只能偶得只言片语 。规范的缺位造成了司法实践中"斑斓多姿"的勘验形态。

（三）勘验程序运行成本过高。法官启动勘验程序的成本如下：一是工作责任成本，在事实认定不清的情况下，作为法官如果采用勘验的方式，倘若勘验有所偏差，那么案件将直接问责承办人。二是心理压力成本，运用勘验的方法去发现真实对法官素质提出了高要求，在勘验障碍排除手段欠缺的情况下，法官与其在决定勘验后将可能遭遇勘验不能，不如不启动勘验程序。三是经济成本，相对于鉴定而言，鉴定部门代为收取费用并选择鉴定机构，而勘验特别是在需要一定技术的专人协助勘验的情况下，不但要法官去选任专人，如何分摊邀请专人的经济成本规定也不甚明，在依职权决定勘验时还需法院垫付。同样在事实不清的场合下，法官有分配举证责任，或直接启动鉴定程序等太多方式去回避这些成本，成本过高让司法实务中对本来就没有太多吸引力的勘验，更加缺乏操作动力，以致目前完全按照规定进行进行的勘验几乎处于半封存状态。

三、勘验程序的价值再发现

（一）是以"实质真实"价值观为核心的证据制度的重要组成部分。

法律真实与客观真实一直是理论界的关注热点，但理论界的学说到了实务界常会有极端的应用，孤立的适用《证据规则》滥用优势证据断案，造成许多与事实背离的判决，影响了司法公信，作为裁判者理念中应当遵守"客观真实"价值观--这也是设置证据制度的最高价值目标； 在诉讼盛行的当下法官依职权能动的工作动力降低，越来越多的事实在程序中被遮蔽，而勘验通过法官的感官去发现真实，可以绕开程序的遮蔽去挽救这些真实，在法律真实价值追求在实务中畸形应用屡见不鲜的形势下，勘验作为以接近客观真实为目标的制度应当被提倡。

（二）是降低法院"说服成本"，减小"采信难度"的有效方式。

1、勘验程序功能的发挥能帮助降低说服成本，缩短案件审理周期。在诉讼程序中，无论运用何种证据手段其最终目的是要让法官去发现真相，并最快的对事实形成内心确信，勘验作为法官主动发现真相的方式，相较于其他证据而言能够减轻当事人的说服成本，并且在同等证据情况下，勘验的进行能更快的促使法官形成这种内心确信。从这个角度说，勘验工作并不加重法官的工作负担，相反是帮助法官加速案件审理，减轻审理负担的一种方式。

2、勘验结论"地位"的提升，可以减少不必要的事实争议，保证庭审效率。在笔者审理的许多案件中发现，有时当事人整理穷其手段整理大量证据，目的只是为了让法官相信现场的状况如其所述。从质证效率来说，一次勘验显然比在庭审中陈述来的直接和有效，当事人力图还原的场景，如果法官已经亲历，原、被告也就无须对既存的事实作无谓的争辩，法官也能迅速形成确信，排除事实干扰，归纳争议焦点。

（三）具备模拟庭审的架构，享有超越庭审的功能

1、勘验具备"第二庭审"的基本架构。我们可以把勘验程序看作是预先进行的民事诉讼庭审程序的一个片段，在法官主持的勘验程序之中，不仅赋予了当事人临场权，而且还规定了见证制度（可类比于公开审判），实际上已经具备了庭审程序的基本架构。 并且勘验一般采取现场验证事实的方式进行，这样由见证人，当事人及裁判者均在场，在事实对质中形成的"道德制约"比正式庭审程序中证据罗列的较量更有利于辨明是非，化解矛盾。

2、勘验是在优势证据难成就情形下最有说服力的声音。在办案的过程中，大部分的法官都曾有过这样的感受，即案件在庭审中审查证据时忐忑恐判，但到现场进行勘验后尽管当事人说辞与庭审无异，但很容易感受到案件处理的正义尺标所在，勘验后无论是调解还是判决大体的方案也已在心中成型，特别是勘验记载的事项如果全面完备，此时对案件的处理自信也会提升。

四、勘验程序重构中本土资源的回望和重拾--从"五声听讼"到 "陈燕萍工作法"。

（一）本土资源的发现--回望中国古代勘验、检查制度

中国自古以来就特别强调司法官对案件的感知理解在判断案件中的作用。五声听讼制度最早发端于周朝，五听即辞听、色听、气听、耳听、目听，五听是中国古代最基本的听讼方式，其最主要的目的是通过司法官亲自进行体察、感知、测试，根据社会经验、逻辑判断来确认案件事实。以五声听讼审理方式为架构中国古代的勘验鉴定制度和方法也继承中不断发展繁荣。周朝的《礼记o月令》记载："孟秋之月……命理瞻伤、察创、视折、审断、决狱讼、比端平"，秦朝《秦简o封诊式》记载的案件中规定了勘验、鉴定由专人（即令史带领的牢隶臣）负责的制度。在唐朝非常重视勘验鉴定结论的作用，在《唐律疏议》诈伪中规定："若实病、死及伤以不实检者，以故入人罪论"该条即是对提供虚假勘验检验物的法律责任的规定。宋朝时勘验鉴定制度有了长足的发展《宋刑统》中明确规定了勘验鉴定的初检要求和申请复检的条件。宋朝成就的《洗冤集录》是勘验、鉴定方法的集大成。可见在司法鉴定技术不甚发达的中国古代的司法制度中，法官亲自勘检验并藉此作出的推断一直被作为查清事实的关键手段或确信客观真实的重要依据。周朝五声听讼制度；秦朝的专人勘验制度；唐朝的勘验物虚假责任的追究制度；宋朝的勘验异议制度，可见对于勘验自古就有了许多有成就和积淀。

（二）本土资源的怀念--马锡五审判方式中"调查研究"的重提

在今日的案件审理中，我们仍常常可以听到当事人这样的言说："法官你去现场看就知道他们说谎"，"法官你们可以到地方去量"，"货都在仓库里，叫法院一起去点，点多少是多少"当事人带着无限正义感的言说或许就是我们几千年"眼见为实"的正义观念留下的印记。也正是这样的正义观让马锡五审判方式有了根深发芽广为传诵的可能。马锡五审判方式最初的两个特点即是第一重调查研究；第二，坚持原则，在坚决执行政府政策法令，又照顾群众的生活习惯及维护其基本利益的前提下，合理调解。后来发展为司法干部对纠纷要全面、客观深入地进行调查；实行审判与调解相结合；断案由司法干部和群众共同进行；诉讼程序简便利民等更丰富的内容。马锡五审判方式中的"就地办案"后被《民事诉讼法(试行)》所吸收，成为民事诉讼法中的"巡回审理，就地办案"的原则，而马锡五审判方式中的"调查研究"便作为《民事诉讼法》中的职权探知方式予以继承。 一种审判方式之所以迅速得到基层群众的认可和推崇，是因为这种方式将自然正义与法律正义，程序正义和实体正义最大限度的统一。把亲临现场作为程序价值彰显的一部，将裁判者实地调查感知作为发现真实的基石，它给朴素的民众供给的是最易感知的正义。而今司法程序改造西进，比较法研究盛行，但全国仍有许多法院重提马锡五，与其说是马锡五的回归，不如说是程序西化过程中对本土资源的一种怀念，尽管我们知道马锡五审判方式是特殊历史时期下的产物，不可能全盘回归马锡五，但马锡五审判方式中的实证方法、程序对本土朴素正义观的兼顾或许在强调两造对垒，司法中立，法律真实的程序改造中可以回望或重拾。

（三）本土资源融入的实践--陈燕萍工作法"以群众认可的方式查清事实"

西学来的诉讼制度在运作中总有一种本土的融入冲动，近年大力宣传的模范法官陈燕萍即是舶来的司法制度与本土资源结合过程中一种"案例化"的呈现，陈燕萍工作法的宣传不仅仅是继"宋鱼水"、"尚秀云"、"黄学军"之后又一位法官妈妈的诞生，或许能我们还从个案中中开掘出某些非个人性的，更具普遍意义的法治因素。"用群众认可的方式查清事实"是陈燕萍工作方法中的一个重要特点，陈燕萍在调查取证中．擅于通过到案件发生地走访、勘验现场等方式收集证据材料，最大限度地查清案件事实，使法律真实最大限度地接近客观真实。在处理相邻关系纠纷、农村房屋买卖纠纷、农村承包合同纠纷、交通事故损害赔偿纠纷等案件时，陈燕萍坚持带案下访、现场必去、群众必访。陈燕萍办案十分注意观察当事人的面目神情、心理状态、言词陈述的前后变化，凭借细腻的审视和查证，在形式证据的迷雾中辨清案件事实。 陈燕萍工作法中依靠现场勘验"第二庭审"的功效化解纠纷；通过走访的方式了解矛盾形成背景，辅助形成内心正义确信；通过人的行为状态观察，神情言变化辞来考量陈述证明力，实际上都可归入勘验的一种延伸，是证据调查制度的一种突破性尝试，只是这种方法的尝试和事实的认定还需要用现行证据制度认同的形式和呈现。

无论是对中国古代的勘验制度设计的回望，对马锡五审判方式的怀念，直至今日对陈燕萍个案的挖掘，目的都是在尊重司法规律进行制度建设的时候能尽可的顾及乡土文化中对正义的需求。

五、以"德、日、台湾地区"勘验制度为参考--勘验程序重构的借鉴

（一）关于勘验的内涵界定。

域外状况：在德国勘验是法院对人和物的有形特征和状况或者对录音固定下的言论获得直接的感官认知。德国诉讼法理论中对勘验强调的是法官的认知方法，并强调证据意义上的勘验结论。在日本勘验称之为检证是指就于裁判上事实之存在，以立正之目的，据自己所实验，心证所得之证据方法也。 形象的言即是为了做好诉讼事实的判断基础，将与诉争事实有关的物体交付法院做实验。" 台湾地区学者认为勘验是指法官依五官感觉的作用，直接亲自体验物体的性状，从而认识一定性状的事物是否存在的调查证据行为。 可以看出勘验在以上地区都被认为是一种证据的获取方法，它包括客观的固定内容也包括法官内心的感知内容。而现行规定中过于侧重对勘验笔录的证据使用功能，将勘验当做一种证据保全的方式，而忽略勘验过程留在法官内心感受所确定的那部分勘验结论。

重构建议：在重新设计勘验程序时应对勘验的内涵进行更明确的界定，司法勘验的本质是勘验法院对人和物进行直接感知获得认知或得出勘验结论的证据调查行为。勘验结论包括勘验记载的客观事实，也包括法官内心形成的感知。勘验的客观记录和法官感知的内容皆可作为裁判依据。

（二）关于勘验的主体

域外状况：德国的勘验可以由法官进行，条文中未规定法官以外的专人可以进行勘验，但在德国如果勘验的项目由法院实施实际困难或者有危险性则通过勘验中介人或辅助人进行勘验是合法的，并且勘验辅助人可以随时替换，勘验人对感知事实如不需要进行报告的则也不会被作为询问。在日本，勘验可以要求勘验辅助人在场也可以委托专人勘验甚至可以嘱托其他法院代为进行。德国和日本均认可专人勘验的地位，所不同的是德国勘验辅助人对法官负责，法官可以根据勘验结果自由评价，取舍需要的证明内容，德国的专人勘验仍强调法官的内心感知，而日本更注重勘验获得的结果，只要这种结果是法定勘验主体作出即可。

重构建议：在勘验程序架构中不宜采取审勘分离的制度模式 ，鉴于我国一直以来对勘验只将笔录作为证据使用的状况，可以借鉴国外对勘验主体规定，将勘验过程的感受和勘验结论一并作为证据。 确立勘验主体包括法官勘验和专人中介勘验，专人辅助勘验，并规定各主体的勘验权限和勘验结论效力，对专人勘验的情形，可参照我国台湾地区的勘验的做法，按照书证规则进行质证；在双方均预先同意法官感知结论的情形，可以赋予法官勘验对案件事实认定的预决效力，以最大限度的发挥法官勘验的效率价值。

（三）关于勘验的对象和方式

域外状况：德国民事诉讼规则中关于勘验的对象包括：争议案件本身; 举证人本人或者其所占有的物; 对方当事人或者其所占有的物，包括其在准备性书状中引用或者其根据私法应当交出或者向对方出示的物;第三人或者其所占有的物，如自愿供法院查看的法定代理人、证人或者第三人根据私法应当交给当事人或者向其出示的物;为确定血统需要进行血样采集或者其他遗传生物学检查的当事人和第三人( 辅助参加人、证人和当事人或第三人的父母、祖父母或者兄弟姐妹) ;所有种类的电子文书。 德国的勘验方法包括对物品的适用，对证人言语的观察；日本的检证对象包括所有裁判官可以通过在检证物上做实验以达到证据目的的物件。无论是德国还是日本对于勘验对象和方式的规定都是相当开放的，几乎所有的可以被人感知的事项都可以作为勘验的对象，甚至德国民事诉讼中人的行为亦可作为勘验对象。

重构建议：针对当下对勘验工作对象方式的狭隘运用的现状，为了操作的便利和推广，有必要将诸如人的状态行为观察、网页证据的截屏等新的勘验对象和方式纳入到勘验体系中，并在新的规范中以列举加兜底的方式明示这些勘验对象和方法。

（四）关于勘验妨碍的排除

域外规定：对于拒绝勘验德国法律没有强制勘验的规定，但因当事人拒绝勘验和第三人拒绝而有不同证明处理，对当事人破坏勘验标的或拒绝勘验的的一般作事实或程序上的不利推定处理；对第三人则要考虑拒绝理由是否合理，对无理拒绝的可以按妨害民事诉讼处理。对于勘验障碍的排除。在日本勘验标的物为举证人的对方当事人或第三人所持有时，持有人应当承担向法院提交勘验标的物的义务。勘验标的物难以被移动的情形下，法院需要在其所在场所进行勘验时持有人负有容忍法院进行勘验的义务。我国台湾地区对勘验的协助义务，准用书证提出的有关规定，即对证明妨碍的行为作法律上将作不利推定。

重构建议：在我国民事诉讼中，并未规定鉴定或勘验协助义务， 有学者建议在修改民事诉讼法时增加证明妨害章节，对当事人无正当理由拒不协助鉴定、勘验的，法院审酌妨碍者的主观心态、实施方式、可归责程度及被妨碍证据的重要性等因素，可以采取认定对方当事人关于该证据的主张或依该证据应证的事实为真实、认定妨碍者拟制自认、降低证明标准或转换证明责任等方式，基于自由心证认定案件事实。妨碍者行为构成妨碍民事诉讼行为的，法院可以根据情节轻重对其处以罚款、拘留。第三人无正当理由拒不协助鉴定、勘验的，法院可以根据情节轻重对其处以罚款; 确有必要时，可以决定强制处分。 这样的规定完全可以在勘验程序局部改造时进行率先应用。