2011年6月3日</st1:chsdate>，某镇会计吴某将其管理的单位账户中10万元公款提取后私自存放在家中，意图用于赌博，但未能实施。2011年12月20日</st1:chsdate>，该镇即将盘点账目，吴某闻讯将10万元归还单位，并主动到公安机关自首交待上述事实。

对于本案中被告吴某“挪而未用”的行为如何定性存在分歧：

第一种意见认为，吴某的行为并不构成犯罪，我国刑法规定挪用公款归个人使用的构成挪用公款罪，吴某虽然挪用10万元公款，但未使用，不符合挪用公款罪的构成，不构成犯罪。

第二种意见认为，吴某的行为构成挪用公款罪的未遂，吴某利用职务之便，取走由其管理的10万元公款，构成挪用公款罪，但未及使用，属于犯罪未遂。

第三种意见认为，吴某的行为构成挪用公款的既遂，吴某将由其管理的10万元公款，挪作他用，长期未能归还，已违反财政管理制度，产生社会危害，构成挪用公款罪，且属于犯罪既遂。

笔者同意第三种意见，具体理由如下：

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挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动或者挪用公款数额较大，进行营利活动或者挪用公款数额较大，超过三个月未归还的行为。

本罪的主体是恃殊主体，即国家工作人员，本罪所列国家工作人员与同系列贪污罪中国家工作人员的内涵、外延相同，主要包括：在国家机关中从事公务的国家工作人员。在国有公司、企事业单位和人民团体中从事公务的人员；受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。本案中吴某作为镇会计，显然符合本罪所述的国家工作人员身份。

本案争议的焦点在于，吴某提取10万元公款后未及使用便归还的“挪而未用”行为对案件定性的影响。笔者认为应当进行两个层次的分析。

一、罪与非罪

我国《刑法》第384条规定“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用......是挪用公款罪。”从该条款中对挪用公款罪定义来看，挪用公款罪包含“挪”与“用”两个方面。对于“挪”与“用”的关系，理论界同样存在争议，一种意见认为“挪”与“用”是挪用公款罪构成的两个必要客观要件，即行为人既要“挪”走公款，同时要完成以个人名义使“用”公款的行为，方能构成挪用公款罪；另一种意见认为，挪用公款罪，处罚的是挪走公款，使公款脱离所属单位掌控的行为，“用”则是用来评价犯罪情节及犯罪后果。

笔者认为，刑法384条第二款已将公款的具体用途作为判断挪用公款罪社会危害性的一个决定性的因素，在以此为基础上配置了不同的法定刑。《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》也明确规定挪用公款进行非法活动构成其他犯罪，依照数罪并罚的规定，由此可见“用”并非构成挪用公款罪所能涵盖的，也非该罪的必要客观要件。因此本案中吴某，利用职务之便，将由其管理的公款10万元私自取出，使之脱离所属单位的掌控，行为已经构成挪用公款罪。

二、既遂与未遂

犯罪既遂是犯罪的一种基本形态，在司法实践上往往以“犯罪构成要件要素齐备说”作为认定犯罪既遂的标准。犯罪既遂是指行为人所实施的行为已经齐备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件。

从挪用公款罪中“挪用公款归个人使用，进行非法活动或者挪用公款数额较大，进行营利活动或者挪用公款数额较大，超过三个月未归还的行为。”的法条设置来看挪用公款应当包含两种形式的犯罪:一是挪用公款后使用的，包括归个人使用、进行非法活动或数额较大用于营利活动的，该形式的挪用公款罪的构成要件包括挪用公款的行为和使用的行为，符合此两点才可完成犯罪的既遂；二是“挪”用公款数额较大，超过三个月未归还的，该形式的挪用公款罪的构成要件包括挪用公款的行为，数额较大的数量要求以及超过三个月未归还的时间限制，此处并未对被挪用的公款是否使用加以限制。虽然挪用公款罪中“挪”是前提，“用”是目的，但是对于“挪用”犯罪而言，并不是以行为人实行了“用”的目的才构成既遂；挪用公款罪的立法目的是保护公款的使用权不受侵犯，在公款被行为人从单位挪出之后，公款就失去了单位的控制。不管公款是否实际被使用，职务行为的廉洁性与公款的使用权就已经受到了侵害。因此，对于“挪而未用”的情况应该认定为挪用公款罪的既遂形态。

综上所述，吴某的行为符合挪用公款罪的构成要件，构成挪用公款罪的既遂。