刑法第三百八十五条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。利用职务上的便利是构成受贿罪的必不可少的条件，是受贿罪客观方面的构成要件之一，这一要件决定了受贿罪的渎职性质，也是区分罪与非罪、此罪与彼罪的主要标志。关于"利用职务上的便利"的理解，学术界有很多争议，司法实践中的认定亦不统一，本文根据近年来出台的刑法修正案及相关司法解释，结合笔者多年的司法实践经验，就这一问题进行深入探讨，试图建立一个比较全面的认定标准，以期对完善立法和准确司法提供有益的参考。

一、据以研究的案例和现象

(一)被告人胡某利用朋友关系为他人谋取利益收受贿赂。被告人胡某，在任某市一乡镇党委副书记、副镇长主管建筑业期间受该镇建安公司原职工房某的请托，利用其关系为房某与异地一家房地产开发有限公司达成协议，挂靠该公司承揽其建筑工程。为此，被告人胡某三次收受房某送的现金人民币4万元，除此之外，被告人胡某在向房某购买商品房时少付购房款30万元，为掩盖少付款的事实被告人胡某还要求房某出具了30万元的收据、借据。上述事实，有相关证人证词和书证予以证实，被告人胡某对该基本事实亦无异议，但对其行为的定性一审法院认为，受贿罪的客观方面表现为利用职务上的便利，非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。房某多次送财物给被告人胡某的根本原因是被告人为房某到异地开拓市场、承揽工程，提供了很大的帮助。虽然被告人胡某分管其所在镇的建筑业，但与异地那家房地产有限公司及其负责人魏某之间并不存在职务上的制约和影响关系，而是利用了其个人社会关系，故被告人胡某利用职务之便为他人谋取利益的证据不足，对检察机关该四起的指控罪名不予支持。一审宣判后被告人未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决发生法律效力。

(二)党政领导干部交流任职后利用原任职地的影响收受贿赂。《中共中央关于党政领导干部交流工作暂行规定》规定：新提拔担任县（市）委书记、县（市）长职务的以及县（市）纪检监察、审判、检察机关和组织、人事、公安、财政、审计等部门的主要负责人，一般不得在其原藉、出生地、生长地所在的县（市）任职。除此之外，《规定》还对任职超过一定年限或有其他回避情形的实行异地交流任职作出了规定。因而目前干部交流任职已成普遍形象，以某县为例，在县级领导班子中，除2人是当地土生土长的，其余7人均为外地交流干部。这样的任职制度无疑对坚持干部队伍建设"四化"方针，培养锻炼干部，优化领导班子结构，加强干部队伍党风廉政建设，促进地区、部门之间的联系和发展是大有益处的。但是还应看到这些异地交流任职的干部在原地区都具有一定的社会影响力和职务影响力，而新任职的部门或地区与原地往往都不具有行政上的隶属关系或制约关系，因此，他们中的某些人一旦思想上蜕化变质，就可能利用现在的权力加过去的影响谋取私利，而一旦案发,司法机关可能仍然如上述案件一样无法从刑法上进行追究。这在目前已成为一个不可忽视的问题。

二、问题的提出

根据上述案例和现象，一个不可回避的问题是：行为人利用工作上的便利，在自身职权之外为请托人谋取利益并收受钱物的行为是否具有刑事违法性？刑法第三百八十五条"利用职务上的便利"是否涵盖上述利用职务之外的关系？

(一)是否符合受贿"利用职务上的便利"构成要件？关于"利用职务上的便利"的理解，通说认为是指利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的权力所形成的便利条件，而行为人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权，通常也被认定为是利用其本人的职权。本案被告胡某为请托人谋取的利益是帮助他顺利进入特定异地房产建设市场，而具体的帮助方式是联络该异地公司负责人魏某，使其同意请托人挂靠该异地公司。对照本案的事实可见，时任乡镇领导的被告人，其职权范围既不能远及异地那家公司是否准许请托人挂靠的决策，也不能产生对那家公司负责人的隶属和制约关系，因而在目前的法律框架下不能认定为"利用职务上的便利"。

(二)是否符合间接受贿"利用本人职权或者地位形成的便利条件"构成要件？刑法第三百八十八条规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。理论上，一般将这种受贿称为斡旋受贿或间接受贿，从我国刑法的规定来看，普通受贿罪与斡旋受贿罪的区别主要表现在客观方面的三个不同：一是利用职务上的便利不同于利用本人职权或者地位形成的便利条件；二是谋取利益不同于谋取不正当利益；三是后者必须通过其他国家工作人员职务上的行为完成请托事项。从以上三个方面看，本案被告人的行为均不能构成斡旋受贿或间接受贿，首先，被告人的职权或者地位形成的便利条件并不能制约和影响异地那家公司负责人，胡某担任领导的乡镇距离该异地近100公里，异地公司负责人之所以同意请托事项主要是出于"给朋友面子"的考虑；其次，异地公司负责人并非国家工作人员，其准许请托人挂靠当然也不能认定为利用其他国家工作人员的职务之便谋取利益；第三，请托人谋取的也并非不正当利益，所谓不正当利益，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，即利益本身不合法和国家工作人员或有关单位提供帮助或方便的手段不合法两种情形，本案并无证据证明请托人进入异地房产建设市场后获得的利益违反了法律、法规、国家政策和国务院部门规章，而其挂靠该异地公司也并不违法。所以，综合以上三点，被告人收受相关财物的行为也不能构成斡旋受贿或间接受贿，不能以受贿论处。

(三)针对司法实践中不予认定的思考。司法实践中，这些利用职务之外的关系或影响而收受钱财的行为大多不认定为受贿。笔者认为，尽管有这样那样的争议，但从现行法律层面看，这种判断和认定并无不当，或者说这样的结论是正确的，是经法律思维论证后的必然结果。

但另一方面，不予认定的司法裁决同样存在某种缺憾，并在某种程度上带来一些不良影响，甚至是一种恶劣的示范效应，进而可能导致更加严重的社会后果。权力的本质在于其制约性，具有一定法定职权的人，往往可以以其职权身份为基础，对其法定职权以外的事项施加影响，从而实际上具有超出法定职权的"权力"，这部分"权力"可称实际权力 。同时，在我国由于长期以来形成的党政不分，政企不分，政府机构庞大、职责不清的现象还没有彻底清除，使某些干部实际掌握的权力，比法律、法规或规章赋予的法定职权要大得多。

因此，位高权重的官员们会发现，自己手中的职权不能用来谋私，手下的职权也不能用来图利，但除此之外还是有上下其手的很大空间。法官们也会发现，贪官们越来越善于通过特定的形式和手段去规避刑罚的制裁，面对已经熟练掌握在"利用职务上的便利"上留出机动余地的被告人，法官思维中的不确定性也越来越大。而对于目前施行的干部异地交流任职制度而言，谋取私利的渠道更加开阔，查处的难度更加不易，原本以强化廉政建设为目的的异地交流任职制度无意之中却为"安全受贿"留下了巨大的漏洞。

三、罪刑法定原则下的分析与判断

受贿罪是侵犯职务行为廉洁性的犯罪，利用职务上的便利，从词义上看，所谓"职务"即"按规定所担任的工作" 。司法界通常认为，"从事公务活动的人员在职务上拥有什么权力，负有什么义务，一般由法律、法规和规章加以确定，不具有随意性"。 无论从语义上，还是从我国实行的以岗位责任制为特征的行政体制上，职务的主体和客体范围都应该是"按规定"而具体的。从外国刑法看，其关于"职务"的含义，一般也作此理解，即只表现在行为人利用本人职务范围内的权力。 因此，"利用职务上的便利"，从其本义上讲，是指利用本人现在职务上的便利。

有人认为，在腐败行为日益猖獗的现实情况下，在人民群众对腐败越来越痛恨的社会背景下、党和政府反腐力度不断加大的形势下，如此"咬文嚼字"地为涉嫌腐败的犯罪嫌疑人寻找、论证贪官的无罪依据是否有放纵之嫌？上述案件对控方指控四起金额高达三十四万的受贿犯罪的否定是否会带来恶劣的社会影响？贪官们会不会由此发现一条可供在贪腐之后"安全着陆"的法律漏洞和捷径？因此，笔者认为，对于本案或此类案件，有必要站在罪刑法定原则的角度之下，进行更加深入和透彻的探讨，具体而言，应该厘清以下三个方面概念：

(一)普通人与法律人的观念差别。表面上看，被告人胡某确实由于其收受的部分财物或者说很大一部分财物没有被认定为受贿而获得一个相对较轻的刑罚，也可以说，如果按照常人的理解，在一个比较宽泛的概念上，被告人为请托人到外地开拓市场，利用了其作为乡镇领导的职权，比如，作为基层一级的干部，正是由于长期分管建筑行业，才能对房地产市场比较熟悉，才能在这一领域建立起较为丰厚的人脉资源，才能更加广泛和熟练地了解和掌握这个行业的运作规则和营销策略，也正因为这些建立在职权基础之上的条件，他才能帮助请托人谋取利益，因而说他受贿也不为过。但是按法律人的基本观念，基于罪刑法定原则，却不能这样对法律条文特别是刑法条文作这样的推论或者说扩大化的解释。在法律人看来，认定一个人的罪行必须通过非常慎重和严谨的事实认定和法律适用过程，必须有确凿充分的证据证明犯罪事实的存在并且能够排除其他可能，必须准确完整地论证指控的犯罪行为完全符合刑法条文明确的犯罪构成。总而言之，对于刑事法官而言，就是要有那点"死抠"法条的精神。

(二)公共舆论与裁判结论的相互关系。当前，社会舆论都在不遗余力地对各级腐败官员口诛笔伐、穷追猛打；国家、社会也正在被腐败越来越严重地侵蚀着、损害着；公众也确实因为腐败而深受其害、大受其苦。但是，上述案件的承办法官对于相关争议的认定显然并不符合公众喜好的"口味"，甚至于与舆论的氛围格格不入。由于本案涉案官员级别不够高、金额不够大，最终未能引起更多的关注，但审理者在审理以及作出裁判的过程之中，始终有一个挥之不去的阴影--担心公众和舆论会产生"放纵腐败"、"开脱犯罪"诸如此类的误解，并进而牵怒于法官，甚至于左右或者改变最后的司法结论。事实上，这样的顾虑并非多余，如今司法公信力尚未完全确立，裁判结果经常会受到质疑乃至斥责的现实之中，当公共舆论与裁判结论不相一致时，前者必然会给后者以及司法者带来极大的压力，这种压力又极有可能导致后者的让步甚至是屈从，从而导致所谓"媒体审判"的后果。对此，显而易见的结论是司法在舆论面前必须保持客观、中立和独立的姿态与心态。

(三)政策趋向与司法能动性的统一。我国的执政者越来越关注日益严峻的腐败形势，惩治的态度更加严厉，防范的机制不断完善，打击的力度正在加大，而作者司法者的法官，该怎么面对这样的政策趋向？如何更好地发挥司法能动性作出更加及时有效的响应？有人认为，法律是滞后的，司法是被动的，因此，对于执政者的政策趋向，司法不必也无须回应。笔者认为，在国家的政治体制之中，这种消极心态既不切实际，且有害无益。事实上，在一定的前提之下，人民法院能够而且必须以更加积极的作为使执政者的政策趋向在司法领域得到充分的体现，这些前提主要是指不能突破法律框架，而只能在法定的司法者所拥有的自由裁量权范畴之内使司法裁判的结果更加符合政策趋向。而反之，司法只能选择相对保守和消极的态度，比如对本案的处理，在立法修订之前，法官就不能仅仅依据反腐形势的自我判断而擅自扩大对受贿罪的适用范围。

四、关于"利用职务上的便利"内涵与外延的修正建议

归根结底，本文争议的症结不在司法，而在立法。准确地说，在于对"利用职务上的便利"的理解和认识相对于现实情况的滞后。

(一)对受贿犯罪主客观要件的重新界定是客观现实的需要。我国刑法以及相关立法解释、司法解释关于受贿罪的规定很多，非常精密，但在这越来越复杂、繁乱甚至于众说纷纭的概念之下，司法层面却越来越不易操作，对于受贿犯罪的认定变得越来越难，留给贪官的法律空白反而看起来越来越多、新的法律规范越来越跟不上花样百出、层出不穷的受贿手段。是立法的精密化和体系化造成受贿犯罪的变种化和智谋化，还是受贿犯罪的变种化和智谋化逼着立法精密化和体系化？司法领域当然无法彻底解决这样的困惑，我们或许应该在立法思路和技术方面进行认真的反思。笔者认为，立法者不应拘泥于关于受贿行为的一些表象性的、细节性、枝节性、局部性的问题探讨，而应从受贿犯罪的本质特征入手开展更加深入的研究，以此使我们的法律制度更加严密，更加富有前瞻性和可操作性，从而实现刑事惩处与有效治理腐败现象的有机统一。况且，当某种行为由没有社会危害性变为具有社会危害性，而且应当受到刑罚处罚的时候，就要及时对该行为的社会危害性作出评价，通过立法将其规定为犯罪。

(二)对现行立法进行目的性扩张解释是司法解释的方法之一。人们常说立法具有滞后性，但是立法的意图却具有一定的前瞻性。因而要真正的理解立法原意，填补现行法律规范的漏洞，司法实践中对立法进行规范性解释是必须的，其中目的性扩张解释就是其方法之一，而所谓的目的性扩张是指：法律文义涵盖的内容不足以反映其立法意图需要的调整范围，为贯彻立法意图而将其适用范围扩张到文义并不包括的内容。 例如立法法第71条对我国宪法第90条规章制定主体范围的扩张性解释就充分说明了随着客观现实的变化，为准确的适用法律，必须及时对法律规范进行立法意图上的解释和说明。正如台湾杨仁寿先生所说："社会现象日新月异，立法者又非万能，苟发生立法当时所未料及之事件，自须衡量现行环境及价值判断之各种变化，以探求立法者若于今日'立法'时，所可能表示之意思，始能掌握法律的'一般妥当性'，因之，由此理念所派生之另一指导理念，即系解释之现在性"。 据此，随着受贿犯罪形态的变化，应当适时通过司法解释来弥补法律规定的滞后问题。

(三)"利用职务上的便利"认定标准的调整。笔者认为，争议的根源在于现行法律规范和司法解释对于"利用职务上的便利"界定没有预见到新形势下受贿犯罪的变化和趋势，所以，有必要根据新形势下受贿犯罪的特点作出相应的调整。

1、现行法律规范中规定的"利用职务上的便利"应解释为包涵与职务紧密关联的工作上的便利。如何理解受贿罪的"利用职务上的便利"，理论界主要有四种观点：第一种观点认为，利用职务上的便利专指利用本人职务范围内的权力； 第二种观点认为，利用职务上的便利既包括直接利用本人职务范围内的权力，也包括利用上下级职务之间纵向制约关系所形成的便利条件； 第三种观点认为，利用职务上的便利既包括直接利用本人职务范围内的权利，也包括本人与第三人之间因纵向或横向制约关系所形成的便利条件； 第四种观点认为，利用职务上的便利是指利用本人的职权和地位所形成的便利条件，而所谓利用职权或地位形成的便利条件是指利用本人在职权和地位上处于控制、操纵、干预他人或者处于优势地位所形成的便利条件。 而对于"利用职务上的便利"是否包括"利用工作上的便利"，尽管存在肯定与否定两种观点，但通说认为不应包括"利用工作上的便利"，其理由是认为"利用职务上的便利"与"利用工作上的便利"是两个不相同的概念，不能把两者等同。从语义上讲，"职务"是指工作中所规定担任的事情，而"工作"是指"从事体力或是脑力劳动"。两者的区别是：（1）职务比工作的外延小，前者包含于后者之中，属于种属关系。（2）职务与工作的内涵并不相同，职务所反映的基本特性是权力制约；工作所反映的主要不是权力制约，而是劳动。没有无制约的权力，也没有无权力的制约。权力制约才是受贿的基础和条件，工作不是受贿的条件。职务之便的外延和内涵相对比较确定，而工作之便的外延和内涵都缺乏确定性，可做任意的多种解释，即可把职务行为的便利和非职务行为即劳动行为的便利都解释在内。

笔者认为，就我国的公务员来说，工作行为和职务行为往往是等同的，其权力也往往是等同的，不能脱离我国的国情，把"工作"仅仅理解为劳作。况且本文所主张的"利用工作上的便利"有一个大前提是与"职务紧密关联"，因为，在日常工作中，公务员特别是领导干部，都有工作上的分工，这种分工实际上就是权力的分配，他们在完成分工范围内的各项职责的同时，也利用党和人民赋予的公共权力，为自身创造了可利用的隐性"权力资源"。在本文所举的案例中，被告人胡某所利用的就是与职务紧密关联的工作上便利，为请托人谋取了利益。因为他所付出的就是长期分管建筑业所积累的个人资源优势，除此之外无任何个人技术或体力劳动的付出，并且以分管书记（镇长）的身份出现（尽管此时的书记镇长对异地公司不能产生任何制约作用），但是这难道与他的职务或工作没有必然的联系吗？因此，对这样的行为应当纳入刑法调整的范畴。

2、"利用与职务紧密关联的工作上的便利"的认定应从严掌握。由于"关联型"的职务便利，在事实的认定及证据的把握上不如传统观念中的职务便利那样容易确定，因此，笔者认为，新的认定标准应该建立在对于"便利"词义重新定义的基础之上，即应该把这里"便利"理解为与职务有关的一切便利条件。据此，新的认定标准可以分为三个层次：第一，利用本人职务形成的便利条件。第二，与本人职务能够形成隶属、制约或其他影响关系的他人职务形成的便利条件。第三，本人通过履行职务掌握的信息、人脉和其他资源形成的便利条件，并依赖现行职务身份为他人谋取利益。切实防止罪与非罪界限的混淆，防止扩大打击面危险的发生.

3、司法实践中应予注意的问题。结合笔者的刑事司法实践，本人认为在具体案件认定"利用职务上的便利"过程中，应该充分考虑到时间、空间和请托事项三个因素。时间上，不应拘泥于"现任职务"，而应涵盖过去曾经的职务和将来可以预见担任的职务。空间上，任职地点与便利条件所在地之间的距离是考量这一犯罪构成要件是否成立的重要参考，但另一方面也要考虑到现代社会信息沟通、交通条件的便捷性，所以空间距离的远近不能成为否定"利用职务上的便利"决定性理由。请托事项上，应该从请托事项的具体内容与本人职务的关连性上深入分析是否存在"利用职务上的便利"。值得注意的是，这种关连性同样应该是广义和宽泛的，对此可以借鉴日本刑法典中对于什么是"贿赂"的认定原则，这就是"既不冤枉人，但是更不能放过腐败官员"。  与此同时，对于关联型的受贿犯罪，在入罪标准上应与传统型的受贿犯罪标准有所区别，这就是应达到情节严重的程度。具体认定标准，由于受贿罪也属于数额型犯罪，因此，对此类犯罪可以将现行的追诉标准适当提高。