由于我国医疗纠纷立法层面的缺失，导致理论界和司法实务界长期为医疗纠纷的性质、法律适用、过错认定、责任承担等争论不休。而医疗保险制度的不完善，特别是僻远山区、农村根本没有涉及医疗保险问题，很不利于医疗损害的社会性救济和纷争的和解。

一、亟需制定专门性的医事法律

（一）当前法律适用的几点质疑

其一、医疗关系是否符合民事法律关系的特征

民事法律关系必须具备三个基本特征(1)、主体平等；(2)、双方自愿；(3)、等价有偿。那么，医患双方是否具备上述特征?第一，医患双方主体地位不平等。在医疗关系中，虽然医患双方不存在行政上的隶属关系，也不存在管理与被管理的性质，但医方始终处于主导地位。医生掌握患者的病情和病因，而患者对自己情况却一无所知；医方根据自己的诊断，实施治疗方案，患者只能被迫接受；若患者不配合医方的诊疗，则要承担由此产生的不良后果。第二，医患双方也不自愿。患者可以选择不同的医疗机构和医生，但医方却不能无端的拒绝病人就诊。第三，医患双方不存在等价有偿关系。生命、健康的价格不等于药品、器械的价格，在医疗服务中，有时花很少的钱就能挽回一条生命，有时花费巨资，也难逃死亡的后果。

其二、医患关系是否适用合同法进行调整?

合同是以有价值的东西作为交换保证的，合同双方必须给对方以相对应的保证和承诺。而医疗行为指向的是人的生命和健康，这如何来交换?生命科学是一门很复杂很深奥的科学，一个人的健康状况受很多因素的影响，疾病也不会按医生的意志发展，所以双方不可能有保证和承诺。世界上没有一个国家规定医患关系是用合同法调整的。同样道理，医患关系也不应由消费者权益保护法调整。

其三、医疗纠纷案件是否适用举证责任倒置?

从举证责任上看，大多数国家的民法规定，在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明其没有过错，否则，将推定他有过错。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。但并非所有侵权案件中都由受害人举证。关于医疗行为引起的侵权诉讼，实践中，由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对的弱势地位，依据举证责任分配的一般规则，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。例如重大疾病人手术之前，医院总要家属在手术通知单上签字，承诺一旦手术失败，致病人死亡等，医院不承担赔偿责任，并列出若干免责条款，这是否意味着病人家属放弃了侵权责任的请求权？尤其是病人莫名其妙死亡后，家属对医院的过错责任难以举证，常常导致诉讼失败。我国民事诉讼法并未规定医患纠纷案件实行举证责任倒置，为平衡当事人的利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨，对于医疗事故引起的侵权诉讼，最高人民法院2001年12月21日颁布法释200l第33号《关于民事诉讼证据的若干规定》的第4条第8项规定："因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任"，即医疗侵权诉讼适用举证倒置原则。该项原则的确立，看是在维护患者的合法利益，但笔者认为该项原则至少存在三个方面的问题：一是该规定违反了我国《立法法》的规定。我国《立法法》第8条第9项规定，凡决定诉讼和仲裁制度的，必须由全国人大立法。举证责任是诉讼程序中极为重要的一项制度和原则，直接决定着案件的走向，是官司胜负的关键，因此仅仅通过司法解释的形式确定是不妥当的，也是不合法的；二是产生"防御性医疗"。医疗行为本来就是高风险行为，医疗机构和医护人员因担心医疗行为不当或注意义务不够而遭到起诉，必然会采取一些"防御性"的措施。如为患者多做各种名目繁多的检测，多制定几套治疗方案，看似更严谨、更周密、更细致。但无形中增加了患者就医的成本，对患者本人或患者单位（公费医疗）、对国家的医疗资源都是一种消耗和浪费。还有就是治疗方案不成熟不治疗，手术没把握不动刀。医生在治疗上将变得保守，甚至"见死不救"。这种趋势将严重影响患者的切身利益；三是可能阻碍医学的发展。医学是一门科学，科学的主要特征是任何科学都不是万能的，科学具有局限性，而且能用事实或者科学手段予以证明的，只占科学中的很小一部分，医学科学尤为如此。科学有白学、灰学和黑学之分。所谓白学是被事实和科学手段加以证明的那一块。如医生从病人的痰液中找到了结核杆菌，即此人患有结核病。所谓灰学，是指人们对这一领域已有较深的认识，甚至可以用现有的认识对其规律进行一定的预测，但要证明它仍有很大困难那一块。比如高血压成因，某些传染病的传播途径等。所谓黑学，就是现阶段根本无法用事实和科学手段加以证明的那一块，比如癌症的成因，脑瘫的成因等。所以现阶段审理医疗侵权纠纷案件，如果一味的强调举证责任倒置，所有案件必须用事实和科学手段加以证明，这将严重阻碍医学科学的发展。因此，医疗纠纷案件举证责任的分配应多样化，根据不同情况，适用"事实本身说明过失原则"、"表见证明"理论、"防碍证明"理论和重大诊疗过失举证责任转换原则等举证分配方式 。不同医患纠纷(指白学、灰学、黑学)案件应采用不同的举证规则，一般来说医院要举证证明三个方面的问题，一是医院的诊疗行为并不必然导致患者损害结果的发生，即使患者确有损害结果，也与医院的诊疗行为没有因果关系；二是医院的诊疗行为没有违反医疗卫生管理法律，行政法规，部门规章和诊疗护理规范；三是医务人员没有过失，包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。

（二）医疗立法的构想

医疗纠纷案件是一种容科技、伦理、道德等为一体的案件，它应有自身的价值取向，也应有自身的专门立法。我国目前还没有侵权行为法或一部专门性的立法来调整医疗损害赔偿纠纷，以《医疗事故处理条例》这样一部行政法规来调整完全属于民事法律关系的医疗损害赔偿纠纷，显然法律的效力及内容均不能胜任现实的需要。第一，《医疗事故处理条例》作为行政法规应是对行政法律关系进行调整，而现实是对医患双方的民事法律关系也在实现干预，造成审判实践中法律适用上的冲突和适用法律的尴尬；第二，《医疗事故处理条例》调整的范围仅限于医疗事故损害赔偿，对于医疗事故之外的其他医疗损害赔偿纠纷均排除在其调整范围之外，其适用范围过于狭窄；第三，《医疗事故处理条例》仅仅只就造成患者死亡、残疾的精神损害赔偿作了规定，而忽略了一般医疗损害的精神损害赔偿内容，造成赔偿标准和赔偿内容的不一致。

为了更好地保护患者的合法权益，有必要考虑就医患类纠纷专门立法。

第一，在立法体例上由全国人大单独制定一部专门处理医疗损害赔偿纠纷的法律，而且该法律必须与科学精神相容。为了加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品责任，保护消费者的合法权益，我国于1993年制定了《产品质量法》。产品质量损害纠纷和医疗纠纷在案件性质上有类似的地方，消费者购买产品时与销售商或生产商形成契约关系，如果因产品质量问题，造成消费者的人身损害、财产损失的，既违反了合同义务，又构成了侵权责任。因此，我们可以制定一部专门的《医疗过失责任法》，或将医疗损害赔偿纠纷处理全部内容在民法典中设专章、专节予以专门规定，就医疗损害赔偿纠纷的实体处理和程序作出单独规定，以摆脱目前法律适用上的混乱，以取代目前仅具有行政法规效力的《医疗事故处理条例》，并在该法中明确授予卫生行政部门裁决医疗纠纷的权力。

第二，在立法内容上，将医疗损害作为调整对象，明确医疗民事法律关系性质，准确划分医疗关系的契约类纠纷和侵权类纠纷类型，规定医患双方各自的权利和义务，合理分配举证责任，科学认定医疗过失、医疗人身损害赔偿的因果关系、归责原则，统一医疗侵权的赔偿项目、赔偿标准，规定诉讼时效的起算、时限，确定责任主体，健全纠纷解决机制等内容。

二、完善现行的医疗保障制度

我国幅员辽阔，人口众多，各民族、各地区生活习性、经济状况差异较大，因此各地医疗保障制度建立程度，覆盖范围，惠及人员也各不相同。以笔者所在的江苏省扬州市为例，已经参加社会医疗保险体系的人员，可以按规定持医疗保险卡支付医疗费用，无须再述。不同的是没有参加社会医疗保险体系的人员如何享受医疗保障。我市以县为单位，实行城镇和农村医疗合作保险，由地方财政补一点，村组集体给一点，村（居）民个人掏一点，建立地方性的"小医保"。因为农村和城镇缴纳的保费不同，以及地方财政实力的差异，各县市区之间的报销比例也不等，一般县（县级市）居民可以报销30%-60%，扬州市区居民可以报销50%-70%。而我国有些地方连国家社会医疗保险制度还没有实行，更不用说地方性的"小医保"。因此，国家应加大政府对医疗、卫生体系的投资，加快医疗保障立法，建立覆盖面广泛的基本医疗保障和多层次的医疗保障体系。医疗保障体系的完善和规范，能够适当解决患者应医疗过失造成的损害、损失，化解医患双方矛盾，减少医疗纠纷诉讼。

三、建立医疗损害保险制度

医疗保障制度解决的只是患者医疗费用的支付，并没有解决因医疗过失造成的损害。而现实中，医疗损害赔偿纠纷呈上升趋势，医疗损害赔偿的数额也在不断扩大，医疗机构承受的特殊职业风险日渐加重，若任其发展必将导致医疗机构和医生产生强烈的自卫防范心理，造成心理紧张，对医院的正常经营造成不利影响，不利于医患双方利益的平衡和医患关系的和谐，因此，亟待建立医疗损害赔偿责任保险制度。一是建立有医患双方共同参加的医疗损害赔偿责任险。由医患双方共同投保，患方为受益人，当医疗事故或其他医疗损害事实发生后，由保险公司根据保险合同的约定，直接按一定的比例向患方赔付医疗损害费用；二是由医疗机构整体打包向保险公司投保，受益方为医院，当医疗损害事实发生时，由保险公司向医方赔付，医方再向患方赔付；三是开增医疗行业增值税，建立医疗损害补偿制度。对于医疗机构、药品生产厂和医疗器械生产厂可开增特殊行业增值税，所得税款设立医疗损害赔偿补偿基金，用于适当补偿未能或不能得医疗损害金额赔偿的患者方，以协调医患双方利益关系的平衡。医疗损害赔偿保险制度的建立和健全，无论对医疗机构还是对患者方都会带来实效，有利于医患双方利益的协调平衡和医疗事业的长足发展。