民事诉权问题,以其抽象性和颇具争议性被喻为民事诉讼法学的又一"哥德巴赫猜想",但同时,它也是一个十分重要的问题,是当事人进行诉讼活动的前提和基础。从某种意义上来说也是启动诉讼程序的前提和基础,正因为如此,诉权问题历来为德国、日本等主要大陆法国家的民事诉讼法学界所重视,其相关实践问题在英美判例法中也备受瞩目。在我们国家,民事诉讼法学界对诉讼理论的研究也经历了相当长的一段时间,也取得了相应的一些成果,但是,即便如此,我国民事诉权理论的建构依然存在相当大的问题。

 

 

一、指出并分析存在的问题

 

1、通说"诉权二元论"未能定性纠纷相对人向法院递交起诉书的权利

 

囿于历史原因,我国民事诉讼法学界一般坚持诉权的二元论观点,认为诉权应包含两方面的含义:一是程序意义上的诉权,是指当事人请求法院给予司法救济的权利,其外延表现为原告的起诉权和被告的反诉权;二是实体意义上的诉权,是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事权益的权利,其外延表现为期待胜诉权(即请求权)。乍一看,这一理论兼顾了程序涵义和实体涵义,较所谓的"三元诉权说"、"一元诉权说"更显科学。然而,我们知道,在纠纷相对人[1]认为自己的权益(包括权利和法益)受到侵害时,自认别无更好更直接有效的救济方法时,一般会诉诸法院,但是由于法益尚未被法律冠以权利的外观,法官在法律无明文规定的情况下一般会裁定驳回起诉,而对于这一部分被驳回起诉的案件,我们是无法剥夺其关系人向法院提交诉状之权利的。那么,纠纷相对人向法院递交诉状的起诉过程到底能否认定为是纠纷相对人的起诉权?如果可以作为起诉权,那么它即归属于诉权的程序涵义,我们就可以说,该相对人享有了诉权。然而,事实上,享有诉权的当事人在除法律明文规定的几种情形之外,其案件是应该被法院依法受理的。因而,据此我们可以推定,这种向法院递交诉状的权利是不属于"诉权二元论"意义上的诉权的,但是,如果不属于诉权,则我们对这种权利又如何去定性?

 

2、诉权程序涵义外延的欠缺

 

诉权和审判权在诉讼活动中是两大相对立、相制约的权利,为了更好的监督或是对抗审判权,在审判权贯穿整个诉权过程的情况下,必须准许诉权也贯穿整个诉讼过程,形成一种权利权力制约平衡的格局,从而进一步促进诉讼程序形式上的公平与正义。所以,对于诉权程序涵义外延仅仅包括原告的起诉权和被告的反诉权还显得很是欠缺,需要对其内容加以补充。

  

3、申请执行权是否应该放于诉权之中?

 

从实体意义上来看,诉权体现着当事人请求法院通过审判强制实现其民事权益的权利,如果胜诉人的民事权益已经在判决中被予以确定,但是败诉人在一定时期内却又不履行自己的义务以满足胜诉人的权益,那么胜诉人的民事权益也就变成了一纸空文,相当于没有实现一样,而且还耗费了司法资源。因此,也就丧失了司法权利救济的意义,从这一意义上来看,申请执行权似乎包括在诉权内才能更好的保护权利人的利益,但由于民事权益的司法特性和判决的不同内容,强制执行并非保护民事权益的毕竟阶段,申请执行权作为诉权也并非体现在每一个具体的案件中。而且,笔者认为申请执行权更大程度上属于一种司法行政权,而非司法审判权,而诉权应该是一种直接与法院审判权相对应的当事人享有的权利。所以笔者认为,由于申请执行权不直接体现法院的司法审判权,不必把其放在诉权之中,可以把它看成是诉讼后的一种救济手段或者是实体意义诉权实现的补充手段。

 

4、期待胜诉权的意义考量

 

诉权的实体涵义,有学者定义为当事人请求法院通过审判强制实现其民事权益的权利,其外延表现为期待胜诉权(即请求权)。期待胜诉权是指其权利内容不具备实现的现实可能性,将来能否实现须依有无一定事实而定的关于希望获得有利判决的权利。笔者认为,对于权利发生争议的双方,不管当事人内心是否明知自己理由相对欠缺或者明知自己就应该对行为或事实负责,依然会形成一种内心确信,即期待胜诉,所以从这一层面上来看,期待胜诉权并不含有一定意义的正义判断,它从民事权利发生争议时就为权利主体所享有, 如果将之确定为诉权的实体涵义外延,无疑显示一种推定的结论:即诉权从权利发生争议时就为争议主体所享有,而这一结论对传统诉权理论又无疑是颠覆性的,一旦所有的纠纷性对人均享有诉权,滥诉就将无法避免,这将对司法资源造成极大的浪费。因此在笔者看来,期待胜诉权只是一种个人主义分析方法下的产物,或者更大意义上是一种人性的反映,让其在诉权理论中占一席之地并不具有一定的实际意义。

 

有学者认为实体涵义上的诉权即期待胜诉权的主体只归属于纠纷双方中的一方,其理由是民事权益在主体归属上的单一性决定了实体意义上诉权在主体归属上的单一性。然而,根据学者的"原告在提起诉讼或者被告在提起反诉时,就在行使其期待胜诉权,一旦法院受理,该权利本身也就得到了实现,至于其所期待的内容能否得以实现将取决于法院审理情况。"可以得出一个结论,即期待胜诉权也具有形式涵义和内容涵义,因而笔者认为,从上一段的论述来看,期待胜诉权形式涵义的主体应该包括纠纷双方;而内容涵义上的主体,笔者尝试作这样的理解,在多数情况下,法院是很清楚的判定一方胜诉和另一方败诉的,这时候权利的归属是十分清晰的,我们可以认为其主体是纠纷双方中的一方。但是在部分情况下,法院判决不仅不能说是一方胜诉了,也不能说是一方败诉了,而且法院对实体权益也进行了分割以寻找一个最佳的利益平衡点,追求实体公平正义。这时,我们对权益归属就应该一分为二,甚至一分为几的看,如果我们依然坚定地认为分割后的实体权益的归属是各自一方,那么,其繁复程度就可行而知了。当然,也有学者认为诉权主体称为"国民"比较合理。

 

综合以上所诉,笔者认为研究期待胜诉权过于繁杂,而又不能解决实际问题,因而其存在价值不免使人怀疑。

 

二、国际上诉权理论发展两大趋势简述

 

诉权的宪法化(constitutionalization),是现代宪政发展趋势之一,而且这一趋势日益呈现出普遍性来。虽然各国在宪法上有关诉权的规定以及诉权的称谓有异,但是其涵义基本上是指请求法院司法保护的权利。在各国宪法理论中,有将诉权归为国民享有的"政治基本权利",有将诉权作为司法上的收益权,有将诉权理解为"接受裁判的权利",例如国民享有的"国务请求权与参与权";我国诉权理论中,也有主张诉权是宪法规定的基本权利或者是基本人权。比如:有学者认为,诉权的根据是宪法,宪法关于国民的人身权、财产权及与之相应的救济权的规定,是诉权存在的根据。还有的学者认为,诉权是宪法等法律赋予的,任何人包括法院都不得随意剥夺,但是,在理论上他们都没有作充分的论证和说明。就笔者个人来看,宪法化的诉权自然包括了起诉权在内,它把诉权上升到了人权的高度,正好也印证了诉权的另一发展趋势--诉权规定和保障的国际化(internationalization,《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲公约》都作了相应的规定。然而,把诉权主体无限扩大的后果却会使得滥诉不能得到有效的控制,而且还会损害被诉人的利益,浪费司法资源。因而,笔者认为在这种诉权理论下,法院依法审查起诉的程序仍不能免,而且为了更好的促进和提高纠纷解决的效率,应该扩大ADR纠纷解决机制的使用范围。

 

三、民事诉权概念理论的重新架构

 

一直认为诉权二元论的研究思路是很具有借鉴意义的,所以,在笔者对诉权概念进行重新架构之时,依然试图从程序和实体两方面来分析。然而,笔者发现单纯地把诉权的程序和实体涵义进行分解,太过于机械,实际操作起来也让人难以分拆,而且更重要的是,硬性的去拆解也并不具有实际意义。

 

所以,笔者按照一般诉讼程序进行的顺序,在"宪法诉权说"的基础上,把诉权从以下几个方面进行理解,具有其中一项就具备了广义上的诉权。

 

(一)民事权益争议双方的起诉权。这里所谓的争议双方的起诉权即是指纠纷双方认为权益发生争议后向法院递交诉状的权利。争议双方向法院递交诉状后,法院即启动审查起诉程序,对于法院审查起诉的内容,笔者认为,可以有以下几个方面:①以自己的名义起诉,②有确定的被告,③有具体的诉讼请求和事实理由,④属于法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。如果满足以上条件,则人民法院必须受理,一旦有一项不满足,法院可以让起诉人进行补正,经补正后再行受理,如果起诉人确不愿意补正或者无法补正,则应依法裁定驳回起诉,不予受理。在起诉权中笔者也试图用程序涵义和实体涵义去套用,笔者认为起诉的过程和权力从根本上来讲应该是一种程序上的权利。

 

(二)准诉权。笔者拟定的准诉权是指如果案件满足法院审查起诉的四个条件,法院就应当受理。其外延表现为原告的承诉权和被告的应诉权。所谓承诉权是指原告起诉被法院依法受理后,担承诉讼,进入诉讼程序的权利;被告的应诉权是指被告依法应承诉讼进入诉讼程序维护自己合法权利的权利。如果案件不满足法院关于起诉的条件,则应驳回起诉,不予受理。由此,争议双方也就不能成为诉讼意义上的原被告,也就不能够享有准诉权,对于这不扥权利如果从实体、程序涵义方面考量,我们会发现,其不仅在程序上表现为法院的受理,当事人进入诉讼,而且这也是法院对当事人与诉讼标的有牵连关系的一种肯定,因而,这部分权利是程序、实体涵义兼有的。

 

(三)接受裁判权。二战后,在日本学者三月章先生提出诉权否定说时期,在一定程度上受到德国的影响,日本学者根据日本国宪法第32条规定,"任何人在法院接受审判的权利不得剥夺",开始了宪法诉权议论和"接受裁判的权利"的议论,当时东北大学斋藤先生提出了这样的观点:将诉权定位在宪法上接受裁判的权利,从而赋予了诉权学说以新的内容。然而,笔者所拟定的"接受裁判权"是指当事人在进入诉讼程序后,就享有受到法院依法裁判的权利(诉讼终结作为一种司法裁定当然也归属于司法裁判)。从程序意义上看这种"接受裁判权"含有对程序公平与正义的要求,当然更直接的是实体意义上的含义,即要求法院定纷止争,确认民事权利归属。

 

笔者按照诉讼程序进行的一半顺序把诉权从三方面进行理解,排除了纯粹的对诉权进行程序意义上和实体意义上机械拆分的局限性,以求解决实际问题。把权利争议一方向法院递交诉状的权利也定性为诉权,扩大了权利救济的范围,同时为了避免当事人滥诉,并不排除法院审查起诉的过程,针对期待胜诉权存在的种种问题,笔者予以弃之,用准诉权和接受裁判权进行补正。更重要的是,笔者所拟定的三个方面使得诉权的程序性贯穿诉讼过程的始终,与法院裁判权的程序性贯穿诉讼过程始终相一致,使得两项权利更好的制约和平衡,达到和谐协同的局面,以求诉讼程序最大程度的体现公平和正义。

 

据前分析,笔者未将申请执行权放于诉权体系中,只把其作为诉讼后权利依然不能实现时的救济手段或是实体权利实现的补充手段。

 

笔者的诉权概念模式--"三位诉权说"是建立在诉权宪法化基础之上的,但又不同于将之纯粹的定性为一种宪法性权利。笔者设定的理念是为求诉权更加的平常化,更贴近于平常百姓,最大范围和程度地实现权利救济。同时,以求诉权和审判权的对应制衡,在程序正与追求的基础上寻求实质正义。