[案情]

2011年3月12日，犯罪嫌疑人黄某、高某在某网吧内，看到钱某把手机放在电脑旁，即预谋将该手机据为己有。后二人互相配合，以借用电话为名，将被害人钱某的诺基亚X6型手机一部（经鉴定价值人民币3200元）拿到手中，并互相掩护，趁钱某不备溜出网吧，后将该手机销赃。

[分歧]

对黄某、高某行为的定性，存在两种分歧意见:

第一种意见认为, 黄高二人构成诈骗罪。理由：诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的手段，骗取公私财物，数额较大的行为。从财物转移的过程来看，是行为人通过欺骗手段，以被害人似乎“自愿”地交出财物的形式出现的，这一过程是公开的。本案中，黄某、高某使用骗术，以借用电话为名，使被害人钱某对发生的事实真相产生错觉，信以为真，从而“自愿”地交出手机。可见，手机从被害人钱某手中到黄某、高某手中，是公开的。为最终实现非法占有的目的，黄某、高某又互相掩护，这种互相掩护本身就是“欺骗”行为，以掩饰之后的逃跑行为，从而使手机最终脱离被害人的控制，完成了整个诈骗行为。因此，黄某、高某的行为构成诈骗罪。

第二种意见认为，黄高二人构成盗窃罪。理由：黄高二人以非法占有为目的，以借手机打电话为由骗得被害人将手机交给其使用后，趁被害人不备，以秘密窃取的方法占有他人财物，数额较大，其行为应当构成盗窃罪。黄高二人虽然使用了虚构事实的方法致使被害人受骗而将手机交给其使用，但被害人只是将手机借给丁某使用，并没有因为受骗而将手机的所有权转移给黄高二人处分的意思表示，黄高二人最终占有被害人的手机是因其趁被害人不备之机将手机带出网吧，故黄高二人的行为符合盗窃罪的构成要件。

[评析]

笔者同意第二种意见。

首先，被害人是否基于错误认识从而自愿交付财物是区分诈骗罪与盗窃罪的关键。诈骗罪的构成以被告人实施欺诈手段为前提，但实施了欺诈手段并不一定构成诈骗犯罪。在司法实践中，诈骗罪与盗窃罪二者存在交织、不易区分的情形，有时候被告人以欺骗手段为掩护或制造假象，其目的在于趁人不备“秘密窃取”财物。区分诈骗罪与盗窃罪的关键在于：被告人采用的手段究竟是具有“秘密性”还是“欺骗性”，换言之，被害人对财物所有权的丧失是基于被告人的欺诈做出错误的认识、从而自愿交付财物的，还是被秘密窃取的。结合本案来看，黄高二人以借用电话为名，使被害人在主观上发生了错误的认识将手机借与被告人。但被告人取得财物并非被害人意志自由而处分。因为被害人将手机交付给黄高二人，其主观上的真实意思是将手机交给被告人暂时使用，实质上并没有交付所有权及其完全的使用权，该财物并未完全脱离被害人的控制，被告人使用该手机是在被害人的监督和控制下使用的，只获得一种临时的使用权。被告人获得所借财物的所有权是通过秘密窃取的手段实现的，其并不是被害人“自愿”的交付，即被害人在处分财物所有权上并不是其意志自由的体现。

其次，黄高二人实质是通过“秘密窃取”的手段获得财物所有权。本案中被害人发生错误认识和被害人处分财产之间并无直接的因果关系。黄高二人以借用电话为名，将被害人钱某的手机拿到手中，并互相掩护，趁钱某不备溜出网吧。欺诈手段只是为其实施盗窃行为的一种铺垫和准备，在黄高二人借取财物时，其犯罪行为尚未完成，如果其堂而皇之地持财物离开现场，很可能被被害人当场识破，故为达到取得财物并脱离所有人占有的目的，黄高二人采用互相掩护的秘密手段，使得被害人完全丧失对财物的控制。

综上所述，黄高二人以借用为名拿走手机构成盗窃罪而非盗窃罪。