【内容提要】随着《刑法修正案（八）》的颁布，盗窃罪在犯罪构成客观要件上增加了"入户盗窃、携带凶器盗窃 、扒窃的（以下简称三种情形）…"。很多法律人认为，三种情形下有无窃得财物并不需要考虑出罪。实质上，因条文扩充的盗窃刑法显性扩张虽有正当性基础，但在刑罚隐性扩张的现状、盗窃犯罪行为本身的特性及功利立法过程作用下，不可避免存在过度伸张进而出现"重打击轻保障"的危害后果。笔者认为立法之扩张并不意味着司法同径扩张，仍然需要司法者通过犯罪本质社会危害性、刑法谦抑性、体系、刑事政策等诸多层面予以合理考量，即注重入罪也能兼顾到出罪，最终给出恰当的扩张范围。

问题的提出

【案例】 2011年6月13日12时许，被告人马某（无前科）入户实施盗窃，未果，后被群众抓获。那么，对被告人马某是否需要依据《刑法修正案（八）》关于"入户盗窃"的规定给予刑罚？推及开来，对于另外二种"携带凶器盗窃"、"扒窃"的，也同样首次未能窃得财物的，是否需要刑罚？

对于案例中犯罪嫌疑人"首次" 未窃得财物的"入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的"情形是2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》的关于盗窃犯罪新增添的内容,能否出罪，存在二种不同的看法。

第一种是均应以盗窃罪定罪量刑，不宜出罪。主要理由是：三种情形情节恶劣，社会危害性大。今年5月1日施行的《刑法修正案八》将扒窃、入户盗窃、携带凶器盗窃规定为"行为犯罪"，入刑不受金额限制。

第二种是可以出罪处理。主要理由是：《刑法修正案（八）》关于盗窃罪的客观构成要件由以往的数额标准和次数扩大至三种情形事实情节，其立法意图是通过严密法网加强公民住宅和人身安全保护…即使形式上完全符合盗窃罪的构成要件，在审判实务中也不宜一概以盗窃罪定罪处罚。

那么在司法实践中究竟应该采纳哪一种观点？笔者赞同对于首次实施三种情形实际并未窃得财物的，宜以出罪处理。立法是司法的前提，因此，司法实践的处理首先离不开对盗窃犯罪立法也就是入罪的解读。

一、显性扩张--盗窃刑法扩张的形式与根据

（一）显性扩张--条文扩充

1997年刑法第264条"盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。。。。。"对盗窃罪作了详细的规定。此后1998年最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对盗窃罪作了进一步的补充说明；2011年《刑法修正案（八）》正在在97年刑法条文基础上增加了"…入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的（简称三种情形），处三年以下有期徒刑…"的规定。同时，取消了盗窃罪死刑的设置。

刑事立法需要通过语言文字来描述犯罪的特征和范围。 通过以上罪状 描述来看，分别对应了精确（叙明罪状）、充填二个阶段。而本文所提及的三种情形就是所扩大充填的部分。从总体趋势来看，盗窃立法呈现一种扩张态势。应该说这不是孤立的现象。因为，从我国整个刑事立法看，"我国1979年刑法颁布以后，刑法修改一直沿着增量修改的方向前行…虽然对盗窃罪的死刑适用范围进行了严格的限制等有限减量修改以外，总体上走的还是增量修改的路子。" 如，1979-1997年间，刑法死刑罪名从28种增加到70多种，罪名从100多种增加到400多种。

（二）显性扩张正当性基础

伴随着我国经济社会的发展以及人们生活方式的改变，盗窃罪犯罪手段日益多样，一些盗窃行为虽然达不到"数额较大"标准，但其社会危害性很大。 因此，及时跟进调整刑事立法扩大打击范围是有一定正当性的。那么三种情形的社会危害性"很大"在哪？笔者认为"很大"是个相对的概念，需有比对对象。其中，（1）"入户盗窃"中的户是指行为发生所选择的场所，由于户既是置放公民生活财产息息相关的地点，又是家庭生活的私密空间具有一定的隐私性，因此入户盗窃相比其他场所盗窃的社会危害性在于行为在侵犯他人的家庭财产的同时还侵犯他人的住宅权。（2）"携带凶器盗窃"中的携带凶器是指行为人选择的手段，携带凶器表明行为人事先有所预谋，对行为过程中可能发生不利后果的选择威胁或直接伤害他人人身权利予以排除，因此携带凶器盗窃相较于未携带凶器盗窃的社会危害性在于行为人的主观恶性及人身危险性更大。（3）"扒窃"是盗窃中的一种特殊类型，从主体看，扒窃者一般是惯犯，以此为业；从作案手法看，体现出极高的技巧性；从作案对象看，往往选择贴身财物；从作案地点看，多选择公共场所；从作案后果看，或损失小而自认倒霉，或损失大的，因流动性大，又难以追查。虽然扒窃盗窃案值常常不是特别大，但是综合来看其社会危害性在于公共场所作案的传递效应使得某一地区的整体安全感造成较大的恶劣评价。

从上面的分析可以看出，三种情形的社会危害性分别涉及到行为的地点、方式和主观因素、社会心理及社会影响，是一种真实存在并且又都各有侧重。事实上，任何一种盗窃行为总是在一定的时间、空间并通过一定的手段发生。强调这种社会危害性差异存在，表明刑事立法有着现实的合理基础而不是一种空洞的主观想象，同时也说明立法层面对此所持否定评价的立场。

盗窃立法扩张的直接结果就是扩大了刑法打击范围，扩大了盗窃犯罪圈--一国通过刑事立法来确定的犯罪的整体范围。 犯罪圈并非现实存在的犯罪行为的整体，而只是现实犯罪状况在立法中的反映。 换言之，盗窃犯罪圈圈定的是盗窃行为的模型而非盗窃犯罪行为本身。但是，就司法者而言，犯罪行为模型的增加意味着原来不构成盗窃罪的行为，如三种情形下盗窃数额未达较大的或盗窃次数未达3次的将会被对照认定为盗窃罪。

二、盗窃立法扩张的滥殇-基于刑罚现状、立法对象及过程考量

虽然盗窃刑法扩张有其必要性，但是如果以盗窃刑罚扩张现状为坐标原点、以盗窃犯罪行为特性为纵轴、立法过程为横轴所描述的象限图内，盗窃立法扩法曲线不可避免的出现"过度延伸"。

（一）刑罚现状（坐标原点）--盗窃刑罚的隐性扩张

盗窃刑法扩张无法回避当前盗窃刑罚现状评价。因为盗窃刑罚现状决定刑法扩张的起点高低。如果说因条文的扩张尚可目睹，那么因客观经济变化（货币贬值）而引起的扩张则不露痕迹。

97刑法规定了盗窃入罪的条件是"数额较大"或"多次盗窃"，但在实践中二者的比重相差极大，次数几可不计 。根据相关司法解释的规定，各省、自治区、直辖市高级人民法院，可以根据本地区的经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定 的数额幅度内，分别确定本地区的执行标准。比如江苏地区是1000元、10000元、60000元。显然这里充分考虑到了我国幅员辽阔，经济发展不平衡的地区差异，并没有选择一刀切的方式。问题是立法者在关注横向空间不均同时，并没有考虑到纵向时间的差异。

从相关司法解释规定 中可知犯罪数额最终能够确定的依据是人民币的面值。但是印在人民币上面的数字和实际购买力并不总是一致，特别在"进入21世纪以来，随着我国经济实力的不断增强、金融资本的持续积累和宏观调控水平的逐渐提高因制度变革而产生的严重通货膨胀 已逐渐退出历史舞台，但周期性、温和性的通货膨胀也同时浮出水面，并对我国宏观经济产生影响。" 的环境下，货币超发 ，购买力必然下降，这是一个规律。 有专家测算，1990年1月至2009年12月间，我国居民消费价格指数（CPL）的月平均值为4.81%。如果在1978年改革开放之初时拥有100万元，到现在只值当年的15万元。 换言之，我国的货币总体趋势一直在贬值。回过头来对照98年司法解释时所规定的的标准，随着近年来我国的货币贬值，在当初的立案和量刑标准未改变的情况下，实际已不知不觉的扩大了刑罚打击的圈子--定罪及量刑标准均被放宽了。这也从一个侧面解释了，近年来全国法院审结盗窃案件数量 一直在不断上升的原因。

（二）立法对象（纵轴）--盗窃犯罪行为特性引发扩张冲动

作为立法扩张对象，盗窃犯罪行为的特性决定了立法者难以遏制扩张冲动。其一，从历史上看，盗窃犯罪是我国历史上最古老的罪名之一。 随着生产力的发展，私有制的产生，盗窃就和其他犯罪一样开始出现，有着极深刻的社会原因。以公有制为目标的社会主义社会，从心理上排斥其是滋生盗窃罪的土壤。其二、从案发率来看，盗窃犯罪在世界各国均系高发、多发犯罪类型，也是我国历年来发案率最高的犯罪。 符合动用刑罚杀一儆百所威慑的环境需要。其三，从盗窃罪与其他犯罪的转换性看，一方面，因盗窃而使用信用卡的、用于骗取出口退税、抵扣税款其他发票的等行为均能够被盗窃罪吸收并处以相对较重的刑罚（法定刑比较）；另一方面，在盗窃过程中…使用暴力的或暴力威胁的，又转化到更严厉的抢劫罪处理；盗窃承载公共安全窖井盖的行为，也转化为以危险方法危害公共安全罪论处。 扩张只是立法及实践中对盗窃罪的苛刻态度的延续。其四、从同期公安机关盗窃立案和法院审结盗窃案件数量 来对比，后者占比较低，说明刑事处罚运用的空间大。

（三）立法过程（横轴）---功利立法致使扩张缺乏节制

如前面所述，我国刑法总体趋势表现为犯罪扩大化。有学者毫不讳言"当代中国立法有明显的功利性和赶超性，从文革的法律虚无走向了立法万能的极端"。事实上，既有增量也有减量的立法修改才真正符合社会生活和犯罪情况实际，才符合和犯罪作斗争的规律。即使是同一种犯罪行为，其社会危害性也不是一成不变的，而是处于变动之中的，一段时期变得严重了，一段时间又变得轻缓了。 之所以如此功利，主要原因在于：1、我国当前的刑事立法的出发点在于很大程度上是实现政府对社会进行全面管理与控制的工具。刑法刀把子的功能常被运用到极致。比如，八十年代的"严打"。2、立法价值上过于偏重某些利益群体的要求。在谈及保护往往只注重被害人保护，忽视对普通公民的保护。比如97刑法对盗窃"次数"的规定。可见盗窃立法扩张并非符合公平、正义实体要求，而是有其个人偏好的。

三、盗窃刑法扩张的现实危害

一旦盗窃立法扩张被确定是恣意和无序的，那么"犯罪和刑罚既便是在法律中被明确规定，但在其内容缺乏处罚的必要性和合理根据的时候，也是刑罚权的滥用，实质是对国民的人权侵害"。 在法律适用过程中可体现在以下三个方面。

其一、在逻辑思维上--立法理性替代司法理性。近代以来，理性无所不能的信念长期支配着法律实践。立法理性认为凭借人类的理性，可以预见人类所有可能的偶然情况，对人类的行为全面的规范。并依靠逻辑的力量将一切行为规则整合为一个无所不包，完美无缺的宏大理性法律体系。司法理性一般指司法者在司法过程中运用程序技术进行法律推理和判断、寻求结论妥当性所体现的一种睿智和能力。但是抽象概括的法律规则不可能与纷繁复杂的社会生活形成直接的对应关系，规则的普遍性、抽象性与稳定性与社会生活的多样性、复杂性与易变性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本解决。 因此，如果不能区分二者间的差别，意味着司法者将仅往返于事实之间的逻辑判断，却缺少对价值之间逻辑判断的关注，从而不能够排除非理性的任意的擅断。如"天价葡萄案"、"秘密取回被行政机关扣押的财产的行为定性研究"在立法理性的思维下一开始均以盗窃犯罪追诉，最后均未被认定为犯罪。

其二、在指导原则上--"以严为主"刑事政策替代"宽严相济" 刑事政策。我国当前的刑事政策是宽严相济，相比较而言，不仅更强调和侧重于刑事政策中的"宽"的一面，而且也更强调宽松刑事政策与严格刑事政策之间的"相济"，即协调运作。 事实上，通过前面的立法分析也能看出，我国刑事立法（特别是修正案）一直处于扩张状态，虽然严密了法网，但如有学者言--"将刑法视为包治一切社会积瘤的泛刑主义思想较为严重"。如果只强调刑事政策"严"的一面，"对犯罪的打击、对犯罪人的惩治，而对犯罪人人权的保障、追究犯罪诉讼公正有所忽视，那么，刑事司法人员在对犯罪行为人追究刑事责任时，就会有意无意地放宽定罪量刑的标准。" 如"许霆案"，一审被判无期徒刑，公众哗然。二审被改判为五年有期徒刑，取得了良好的社会和法律效果。

其三、在处理方式上--刑事处罚替代行政处罚。《中华人民共和国治安管理处罚法》对盗窃一般违法行为作了明确规定。而在刑法扩张的前提下，部分盗窃行为作为"行为犯"将直接归罪，根本找不到行政处罚容身的空间。刑罚作为最严厉的处罚手段只能适用于危害最严重的行为，只能是在没有其他合适方法的情况下最后采用的手段，这是现代法治国家对刑法的要求，也是刑法保障公民自由的要求（风险社会刑事立法正当性）。一旦大量的行政案件提升为刑事案件处理，会极大增加司法成本，造成司法资源的浪费。既然治安管理处罚法对盗窃行为有了规定，我们也没有理由让它虚置，从而扩大打击的范围，成倍地增加"罪犯"。他们服刑结束后，对社会的抵触情绪反而会增加，并不一定能够真正地起到安定社会的作用。如本文中所讨论的三种情形的案例，不加甄别的话，将有大量案件进入刑事诉讼程序。

四、司法规制路径

立法从具象到抽象，是"浓缩"为目的的剔除过程；司法从一般到个别，是"稀释"为目的的添加过程。二者的差异性，"决定司法并不是立法的盲从和附庸" 。面对立法即成事实的非理性扩张，司法应本能的用理性的眼光，尽量从犯罪的本质社会危害性、刑法谦抑性、刑事政策、体系等诸多方面审视并予以合理规制进而找出盗窃犯罪圈最合理的边界，否则将为"绝对任意专断和主观主义的反复无常提供机会" 。毕竟，刑法总则13条有关但书的规定在法理上为司法审查提供了出罪的支撑。

（一）权衡社会危害性位阶冲突

社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。犯罪的本质特征是行为具有严重的社会危害性。一方面，在界定某行为的社会危害性应当从这几个方面考虑：（1）行为侵犯的客体，即侵犯了何种社会关系；（2）行为的方式、手段、后果以及时间、地点；（3）行为人的主观因素，如故意还是过失，有预谋还是没有预谋，动机和目的是否卑劣，偶尔犯罪还是累犯、惯犯。 另外还有社会心理、社会影响等。另一方面，社会危害性的复杂性、不稳定性、主观性又给评判其危害程度带来一定的难度。但是，作为刑法核心的社会危害性地位与作用从立法到司法应一以贯之。如同贝卡利亚从国家、社会、个人利益的角度理解社会危害性一样，对社会危害性结构体系的理解和应用也不能过于简单和平面化，还可以更多角度、多层次的剖析。受此启发，笔者认为，社会危害性的构成因素在不同的犯罪中有着不同的位阶或权重，并形成一个相对较稳定的结构，类似于化学中的分子式 。而当有不同的位阶相冲突时，应当知道在个罪前提下如何权衡或选择。正如有刑法学的教科书所提到的那样--侵犯财产的犯罪行为是否造成经济损害以及损害大小，是衡量社会危害程度的主要因素，也是除抢劫罪外其他侵犯财产罪定罪量刑的重要根据。因此，在判断盗窃社会危害性的时候还是要把握经济损失（行为后果）这条主线。这也与刑法法益保护理论相契合的。

1、如果三种情形窃得财物（低于数额较大标准）的，加上前面分析的具体社会危害性（行为的地点、方式和主观因素、社会心理及社会影响），认定其达到盗窃入罪的社会危害性标准是可以理解的，因为即考虑到了行为后果这个主要因素也考虑到了其他位阶因素。事实上，在低于数额较大标准同时附加其他情节也是构成盗窃罪是有例可循的。如相关规定，接近"数额较大"的起点，并有下列情形之一"以破坏手段盗窃造成公私财产损失；盗窃残疾人、孤寡老人或丧失劳动能力人的财物；造成严重后果或有其他恶劣情形的"也可以盗窃罪处罚。

2、如果三种情形没有窃得财物的，在缺乏行为后果的条件下，分别是行为的地点、方式和主观因素、社会心理及社会影响构成评价的主要因素，这样容易破坏盗窃罪社会危害性固有的位阶或权重形态评价，其实质应该另设新罪。比如"水"的化学式是"H2O"，但是如果增加了"O"的比重变成"H2O2"，就不是"水"了，而叫"过氧化氢 "。其实，刑法关于盗窃行为中产生社会危害性转换较高位阶或权重而新设犯罪的例子很多。当因行为对象改变造成社会危害性破坏程度超过盗窃罪所涵摄的，就会突破盗窃社会危害性边界，改变定性。如侵犯商业秘密罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪等、盗窃枪支罪、盗伐林木罪等。它们客观方面无一例外都是盗窃行为，但并不构成盗窃罪。三种情形没有窃得财物的，法律未设定构成他罪的前提下，就盗窃社会危害性的构成看，宜以盗窃犯罪出罪处理。

（二）预置行政处罚空间

贝卡利亚提出了刑罚阶梯的概念，其指出，"人们能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为，在这两极之间，包括了所有侵害公共利益、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低排列。" 构成这个阶梯的最重要的基石无疑就是行为的属性社会危害性。当行为社会危害性没有达到严重程度，往往通过行政处罚处理；而达到严重程度就转化为刑罚处理，并且社会危害性越重，刑罚越重。总之在刑罚与行政处罚形成衔接的重轻分明的阶梯，而它们各自内部又可细化为不同的阶梯，整个具有社会危害性的行为结构层次分明，井然有序。如盗窃行为依《治安管理处罚法》和《刑法》依次呈现免予行政处分，警告，罚款，拘留，免予刑事处罚，单处罚金，三年以下有期徒刑、拘役或管制、三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑、无期徒刑逐渐上升的阶梯。

这样的结构优势在于：（1）体现了刑法的谦抑性。刑法是最严厉的手段，只有国家在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法。 （2）强调社会关系的复杂性。社会的治安稳定是一项系统工程，所谓综合治理就是政治、经济、行政、法律等手段多管齐下，那种只强调一种手段而忽视其他手段容易招致偏离目标。

目前我们的习惯的作法是针对一个行为首先考虑的在刑法中它构成什么样的犯罪。笔者认为这样的理念是不科学的。正确的做法是，应先考虑行政处罚的空间在哪里，提前预留行政处罚空间，剩下的才是刑罚所要考虑的，当然这不是绝对的。那么盗窃罪就可细化如下合理的结构：1、以数额为标准的，未达数额较大归为行政处罚处理；已达数额较大作为刑罚处理。2、以次数为标准的，未达三次的归为行政处罚处理；已达三次的作为刑罚处理。3、至于新增的以情形论的，把首次未窃得财物的三种情形归为行政处罚处理，窃得财物的归为刑罚处理。

这里顺便提一下同为修正案条文的危险驾驶罪中的醉驾，其实也恪守这一原则。酒后驾车以80毫克/100毫升为限，低于则行政处罚，高于则刑事处罚。这里要注意对醉驾实质分析，其本质是酒后驾车一个严重程度的表述，有理解为醉驾再分程度，不严重者行政处罚，严重者刑事处罚，笔者不赞同这种理解。

（三）遵照相关司法解释

从法律效力来说，司法解释是低于刑法修正案条文。但是由于法条较为凝炼，需要司法解释去详细说明。比如97刑法关于多次盗窃的规定，在随之而出的盗窃司法解释中被明确为"于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的"。

目前刑法264条该罪状可分解为：前部（以非法占有为目的，秘密窃取）+后部（数额较大、多次、入户、携带凶器、扒窃）五种组合。可以看出，三种新增的情形与前面的二种是一种并列关系。从罪状上分析，本文三种情形的讨论并未脱离盗窃罪的范畴，它们与盗窃罪形成种属关系。

而关于"盗窃未遂"的处理，根据最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的精神，盗窃未遂量刑在三年以上，才定罪（未遂犯）处罚。由于未窃得财物，社会危害性不严重，故以情节严重（实质指量刑达到三年有期徒刑）为分水岭，之下的出罪化处理。三种情形的量刑 在三年有期徒刑以下，其未窃得财物的，即使有人认为是行为犯，"也应以是否发生了行为人所追求或放任的、行为性质所决定的侵害结果为标准，而不能以是否实施了行为为标准" ，即使作为一种未遂犯，也应当遵循司法解释的规定，以维护盗窃罪体系的严密性。

（四）校正立法偏差。

刑事法修正案是现代刑法面对社会的发展变迁，积极作出的反应，而进行自身的一种调整，因此具有很强的针对性。它所针对的区域体现在哪？在修正案八出台之前，盗窃入罪标准已有详细规定，即数额较大或多次盗窃，而且这个界限很清晰。拥有上述三种情形之一的，只要数额或次数有一项达到标准就构成盗窃犯罪也是毫无疑问的。但是实践中大量出现既窃得一定的财物又未达较大的，例如三种情形下窃得五百元；虽然有一定次数但未达多次的，如一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃二次等情形的，并且只能采取行政处罚、劳动教养或其他罪名打击这些手段处理。如前面所作的实证分析的那样，从该类犯罪的社会危害性看，现有处罚手段明显与之不相匹配，已具有刑罚的内在正当性。故而，《刑法修正案（八）》把盗窃罪的这些情形纳入了刑罚视野。不可否认也存在没有丢失财物的情形，如三种情形下未窃得财物的，但可以想象，这种情况下去报案而被立案的又能有多少呢？据粗略统计2011年镇江市所辖三个区（京口区、润州区、丹徒区）的接盗窃电话报警共约23000起，其中未窃得财物的约为230起，仅占1%。所以我们在司法实践中应准确把握立法当初所针对的区域，有所区别。

换个角度看，把三种情形纳入刑法修正案八条文中考虑的实质就是降低了盗窃入罪的门槛，但是这个标准下调是不是无限度的？《刑法修正案（八）》中第五条对量刑情节中具有法定减轻情节的并有多个幅度的，作了只能减轻一个幅度的限制，我们没有理由容忍定罪应该比量刑的限制来得更宽泛，毕竟窃得财物与没有窃得财物还是有区别的。由此，对于三种情形下未窃得钱物的，不能一概而论。

（五）找寻刑事司法政策中的"宽"面与"严"面。

宽严相济刑事政策"对刑事司法过程中的犯罪的认定、刑罚的裁量、刑罚的执行以及诉讼程序各环节的司法活动起着根本性的指导作用" 。其中，"宽"指宽大、宽缓和宽容；"严"指严格、严厉和严肃；"济"具有二层含义，一是协调，即宽严有度、宽严审势；二是结合，即所谓该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严，宽严有度，宽严有时。

罗丹说过"生活中不缺少美，而是缺少发现美的眼睛。"适用该政策最重要的前提就是发现"宽"面与"严"面。对于扩张的三种情形，大多数人都是考虑如何摆脱盗窃犯罪传统数额犯的桎梏对"严"面阐述颇多，至于三种情形下的可能出现的从宽面往往缺乏关注，不去辨析。这样又如何能体现"相济"的和谐理论？相反的，把未窃得财物的视为"宽"给予出罪化处理，窃得财物的视为"严"给予入罪化处理，则三种情形自身也变得丰富起来。二者的结合也就符合了当下刑事政策的内涵。

结  语

对于三种情形未窃得财物的能否出罪，看似简单的疑问，却反映了每一次刑法立法扩张的背后，司法并不单纯是一个将立法中的规定消极实现的过程，相反，其是一个运用自身的理论体系诠释立法模糊性、弥补立法规定漏洞的过程。刑事司法只有基于多元价值考量，不断的穿梭于规范与事实之间，才找到扩张与限缩的最佳平衡点，刑法才能成为“善良人的大宪章，同时也是犯罪人的大宪章”。