法律并非一种脱离社会背景的自然存在，而是人类社会发展到特定阶段人们解决生存和发展问题的一门社会科学。任何法律都是需要解释的，刑法也不例外。然而，依据什么原则、以何种方法对刑法进行解释，以及刑法解释的限度问题，在理论与实践中是存在争议的。本文以“法律辩证理论”为视角，探索如何获得正当的刑法解释结论的路径，实现司法的公平与公正。

 

一、问题的缘起

 

【案例1】2006年4月21日，青年许某与朋友郭某利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许某潜逃一年落网。2007年12月一审，许某被某市中院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回该市中院重审，改判5年有期徒刑。

 

【相关法条】

 

<<中华人民共和国刑法>>第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条

 

【分析】

 

上述案例，法院将之定性为“盗窃金融机构”，其实正是反映了司法机关仅仅将目光聚焦于法律文本。正如赵秉志教授的分析，“从立法原意来看，97刑法典264条之所以规定‘盗窃金融机构，数额特别巨大的，’作为可以适用死刑的加重情形之一，主要是为了严格限制死刑的适用。从这一立法原意出发，应当对作为盗窃罪加重情形的‘盗窃金融机构’作出严格的限制解释，而不应将ATM机解释成金融机构，也不宜把盗窃ATM机中的资金解释成‘盗窃金融机构’”。由此，很多观点试图从文字含义或者从社会发展、经济发展的角度去分析论证可以将ATM机认定为“盗窃金融机构”，表面上似乎合乎语法与实际情况，但根本上却违反了刑法的立法目的，违背了刑法保护法益、实现正义的宗旨。

 

【法院判决】

 

法院以被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。

 

二、刑法解释之探求

 

（一）  对简单案件法律适用的考察

 

制定法律是为了适用，这是不言自明的。然而，如何将一般规范适用于具体个案？人们一般认为，法律适用的过程就是一个三段论逻辑推演的过程，即以法律规范为大前提，以案件事实为小前提，经过演绎推理得出对案件的裁判结论。因为这种演绎推理的结论已经包含在大前提之中，因此，其结论具有必然性，案件的判决看起来就是法律规定的必然结果，而与法官的个人偏好、价值观等无涉。这使得人们希望法官如此进行推理，因为只有这样才能保证结论的客观性；法官也希望如此进行推理，以避免别人认为自己在裁判过程中掺入了个人情感，判决不客观。但是，如果深入研究实际的法律推理过程，我们会发现，在法律适用过程中，仅有三段论形式的逻辑推演是远远不够的。

 

第一，三段论推演式的法律适用不是像人们所认为的以法律规范为大前提，以案件事实为小前提，经过演绎推理得出对案件的裁判结论，而是以法律规范为大前提，以案件事实符合法律规范的构成要件为小前提，经过演绎推理得出对案件的裁判结论。也即，要得出裁判结论，首先必须找到合适的一般规范，然后决定案件事实是否符合该规范的构成要件，只有在符合的情况下，才能据此得出裁判结论。

 

第二，如何确定案件事实是否符合法律规范的构成要件？要将一般的法律规范适用于个案，达到纯粹的形式逻辑的要求，就必须使得一般的法律规范成为个别的法律规范，即使得法律规范恰恰包含个案的事实，惟其如此，才能获得真正的形式逻辑意义上的裁判结论。只有在用于裁判个案的规范是完全照着案件事实所“复制”出来的情况下，才会产生这种彻底的、毫无争议的逻辑上的涵摄，并由此推出无争议的裁判，而这种情况在生活中几乎是不存在的。

 

试举张老汉暴力干涉婚姻自由案说明。 

 

【案例2】张老汉暴力干涉婚姻自由案

 

【案情简介】　　2004年7月8日，张老汉因为不满意女儿想和一个贫穷的男青年结婚，在多次劝阻无效后，将女儿吊起来殴打，致女儿两根肋骨骨折。2004年8月20日，女儿将张老汉以暴力干涉婚姻自由罪诉至法院。

 

【相关法条】

 

《刑法》第257条第1款规定：以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役。 

 

【分析】

 

《刑法》第257条是一条相当简单、明了的规定，但事实上都无法从“以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役”和“父亲不愿意女儿和自己相爱的人结婚，因此将女儿吊起来殴打，致其两根肋骨骨折”这两个前提中直接推出“对父亲应处二年以下有期徒刑或者拘役”。只有我们认定（论证）了“父亲不愿意女儿和自己相爱的人结婚因此殴打她”是“干涉婚姻自由”，“将女儿吊起来殴打”是“使用暴力”，“致女儿两根肋骨骨折”是“情节严重”，才能进行前述推理。

 

也就是说，在进行最后的形式推理前，我们至少先要进行三个推理，而这三个推理并不都能从演绎推理得出。要将“父亲不愿意女儿和自己相爱的人结婚，因此殴打她”认定为“干涉婚姻自由”，可以使用演绎推理的方式：大前提是“强制他人与某人结婚或不结婚、离婚或不离婚是干涉婚姻自由”，小前提是“父亲为了逼迫女儿不和自己相爱的人结婚，因此殴打她是强制他人与某人不结婚”，结论是“父亲的行为是干涉婚姻自由”。在这里首先要做的是解释何为“干涉婚姻自由”。要把“将女儿吊起来殴打”认定为“使用暴力”，也必须先解释何为暴力，然后才能得出“将女儿吊起来殴打”是否属于暴力。而对于将“致女儿两根肋骨骨折”认定为“情节严重”，则不是纯粹的演绎推理所能奏效的，因为法律没有具体规定怎样的情况算“情节严重”，各种字典也不可能指出在殴打的情况下，怎样就算“严重”，怎样就算“轻微”，此时严重与否取决于法官的认定；如果法官认定此种情况属于“情节严重”，则张老汉构成犯罪；如果法官认定此种情况不属于“情节严重”，则张老汉不构成犯罪。法官在此的认定还存在正当与否的问题，此处暂且不谈。  

 

【法院判决】某县法院判决张老汉构成暴力干涉婚姻自由罪，判处拘役6个月。

 

我们可以看到，如此简单的一个案件，也需要多次对法律进行解释。

 

（二）从法律适用、法律推理来看法律解释的重要性

 

周永坤教授认为，我国法学界常用两个相近的概念指称法律在社会生活中的具体运用、贯彻落实：法的实现和法的实施。法的实施着重的是公权力的主动行为，包括执法、司法、法律监督，当然也包括守法。法的实现指法律的规则、原则变成社会现实，权利得以实现，义务得以履行，责任得以兑现。法的实现强调的是规范的运动过程。法的实施的概念起码给人以国家机关立法而后实施法律，公民消极被管理的误解，法的实现则较好地体现了法治国家的法律运作过程，所以，我们倾向于使用法的实现这一概念。法的实现包括法的执行、司法、守法。①笔者赞同周教授的观点，法的实现的概念确实更好地体现了法治国家的法律运作过程，也体现了公民在法的实现过程中的主体性。

 

法律推理的历史和法的历史一样古老，任何人要将一般性的规范适用于具体行为，从而知道具体行为的法律效果，都必须经过法律推理。这种推理，在成文法的情况下，主要采取演绎推理的方式；在判例法的情况下，则主要采取类比推理的方式。可以说，有了法，就有了法律推理。但法律推理这个概念则是一个近年才引入我国法理学的词汇，对法律推理的概念，各家观点也不一致。解兴权认为，法律推理是指特定法律工作者利用有关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。②张保生认为，法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料合乎逻辑地推想和论证新法律理由的思维活动。③周永坤则认为，法律推理作为推理的一种，是与实践理性有关的问题。这种推理可能是从权威出发，或从事实出发，包括从上位规则推出下位规则的过程，或从事实推出法律后果(判决、裁定)的过程，或从A事实推出B事实的过程等。④孙国华、朱景文教授主编的《法理学》教材则指出：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理。”近年比较经常引用的还有伯顿的定义：法律推理（Legal Reasoning）就是在法律争辩中运用法律理由的过程。⑤

 

需要注意的是：由于三段论推理在形式上具有的“铁一般的逻辑”，⑥只要大小前提为真，结论就肯定是真的，所以法律推理程序的主要问题不在于形成推理程序，而在于正确地形成前提，尤其是如何正确地形成小前提。⑦此处的小前提是指案件事实符合规范的构成要件，而不是案件事实本身。如果要论证法律推理的正确性，其重点不在于论证推理方法的正确性，而在于论证大小前提的真与假。只有大小前提为真，结论才能真。

 

法律解释的定义相对简单，它是对法律条文含义的阐明。通过前述对法律适用实证过程的考察，我们可以看到，法律解释是进行法律推理的必要准备，只有先进行法律解释使其具体化，才有可能为个案建立法律规范，才能进行法律推理。无论是裁判简单案件还是疑难案件，这个过程都无法避免。

 

综上，可以将三者的关系归纳如下：法律适用是运用法律推理的方法确定个案法效果的过程，而要顺利进行法律推理，就必须通过法律解释使法律规范的构成要件具体化、清晰化，能够直接对案件事实进行涵摄。故法律适用必须通过法律推理才能实现，而法律推理必须通过法律解释才能实现，法律解释是法律推理必要的准备。

 

（三）刑法解释的意义

 

法律不是对自然规律的描述，而是对人行为的规范，它不具有绝对的客观性，只具有相对的客观性，法律的含义并不唯一。对法律的解释就是对法律规范含义的阐明，法律只具有相对客观性，法律解释当然也只具有相对客观性，针对一个法律规范，就存在一组合法的法律解释结论。那么，这一组合法的解释结论之间是什么关系？是否任意挑一个就可以作为解释结论？不是。这一组结论虽然都合法，但是针对个案，只有一个结论是最合理的，这个最合理的结论就是笔者称为“正当的法律解释”的结论。法律解释的目标就是要把这个最合理的结论挑出来。刑法解释的意义即在于此：通过对获得正当的刑法解释结论的理论和方法的深入研究，为司法公正的实现提供一些具体的、制度化的、可操作的方法和程序。

 

三、刑法解释研究现状

 

（一）我国刑法解释研究现状

 

从1980年到2000年，经过将近20年的持续立法，我国社会生活基本做到了有法可依。相应的，法学研究的重点就从立法转到了司法，从如何完善规则转到了如何适用规则。随着研究的渐次深入，对法律解释的研究超越了单纯注释法条的幼稚状态，进入本体论和方法论并重的时代。值得提及的是一批懂英语、日语、德语的法理学者的贡献。他们利用自己的语言优势翻译了一大批国外的法理学著作和专门的法律推理的著作。例如，郑永流主编的《法哲学与法社会学论丛》丛刊。有关法律方法的丛刊还有陈金钊、谢晖主持的《法律方法》丛刊，葛洪义主编的《法律方法与法律思维》丛刊等。

 

法律解释研究的热潮也传递到了刑法领域。青年刑法学者宗建文所著《刑法机制研究》、李国如所著《罪刑法定原则视野中的刑法解释》、刘艳红所著《开放的犯罪构成要件理论研究》、刘树德所著《罪状解构——刑事法解释的展开》都是比较有特点的。各种因素的叠加使中国刑法解释的研究能与世界同步。但是，毕竟接触的时间不长，欠缺学术积累，研究的广度和深度都还不够。

 

（二）国外刑法解释研究现状

 

由于法律解释在法律适用中的重要性，国外学者对法律解释的研究一直都很重视，其研究范围很广，内容也很深入。翻译成中文的比较有代表性的著作有：亚图·考夫曼的《类推与事物本质》、卡尔·拉伦茨的《法学方法论》、罗伯特·阿列克西的《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，麦考密克和萨默斯所著的《制定法解释比较研究》是英文著作里比较有代表性的。

 

四、他山之石—法律论证理论

 

（一）  法律论证理论的概念

 

哈贝马斯与阿列克西是以论辩理论为理论背景的法律论证理论的代表人物。论辩的德文是diskurs, 英文的对应词为discours。有人译为商谈，季卫东教授译为议论，台湾地区译为言说，舒国滢教授译为论辩。相对于传统解释学，法律论证理论还“很新”，它是自20世纪70年代后才逐渐兴起的。法律论证理论建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上。这种理论强调主体之间的相互作用。对法律论证理论来说，研究的焦点既不是作为客观的成文法，也不是作为主观的法官律师，还不是法律文本与读者之间视线往返的关系结构，而是当事人与当事人之间、当事人和法律家之间以及市民社会内部的主体之间的相互作用。主观与客观之间的互动关系在这里变成了主观与主观之间的互动关系。季卫东教授认为不妨把这种立场称之为交涉学的立场，即在考虑司法判断的正当性时，重点被放在促进审判参加者们的交涉方面，交涉的结果被认为是决定的基础。⑧这种理论不再把法律解释、法庭审判看成是法官独断的行为，而是把法庭看做有复数的会话者参加讨论的自由论坛，每个讨论者都有权利提出自己的观点，但也有义务论证自己的观点。法律论证理论由此而生，该理论的研究重点就是如何在与法律有关的论证过程中进行严格的理由论证。怎样的论证才是正确的、理性的？这个理性不应等同于百分之百的确实性（EndgüLtige Gewissheit），只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么，规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以称为理性的结论。⑨任何的理论或实践论证由于一定要涉及真实与否、应该与否或正当与否的问题，因此，参与商谈者必然要提出主张，并在提出的同时证明它的正确性。而要证明它的正确性，主张者仅仅提出个人观点并不够，他必须接受其他人的质询。这种质询还必须在理想的条件下进行，即质询人必须能够自由地就任何问题询问被质询者，而被质询者都有义务加以解答，除非他能证明自己有权不加以论证。例如，被质询者提出自己无罪，根据无罪推定原则，他就不负有证明自己无罪的义务。

 

（二）法律辩证理论对法律解释学的重要意义　

　

哈贝马斯为了克服现代性危机而提出的沟通行动理论对法律解释学的研究有深刻的启发作用。我们应当在法律解释中吸收哈贝马斯的观点，允许并且鼓励所有与法律解释结论相关的人进行商谈、辩论，为他们建立理想的沟通情境（环境），在此基础上获得最好的法律解释结论。法律规定的不圆满性和个案的差异性使得对法律解释不可能有唯一的正解，也并不存在像几何证明那样的方式来证明法律解释正确与否。几千年来人们对法律解释的方法的研究从未停止的根本原因就在于没有任何一个方法可以解决一切问题。在这种情况下，强调通过与法律解释相关的人员的对话来获得正当的法律解释是一个很有创造性，也很有价值的。

 

强调法律解释和裁判必须经过参加者的共同商谈来获得对做好法律解释工作具有尤为重要的意义。最高人民法院、最高人民检察院的很多司法解释、各地法院的很多个案解释之所以不合理、违法甚至荒谬，都是因为没有认真地倾听利益相关者对法律的解释、看法。我们可以看到，将这些观点一言以蔽之，就是从独断解释到非独断解释，从强调解释主体与文本之间的主体和客体关系，从强调正确解释到强调解释主体之间的关系、强调最合理的解释。在这些观点中，对我国现在的法律解释学最有价值的，当推允许所有参与者解释法律，且为其建立理想对话情境的观点。因为我国目前最需要改变的就是这个观念。长久以来，我们认为，解释法律是“两高”（最高人民法院和最高人民检察院）的专利，他人无权置喙。然而，“两高”的解释者也是人，也具有主体性，他们的成见也是无法克服的，法律解释又不是数学演算或几何学上的证明，并不存在真正意义上的唯一正确的结果，因此“两高”的解释出现问题就难以避免了。“解释是开放的、动态的、历史的，任何人都有权解释，但任何解释者都必须证明自己的观点”，才有可能获得真正合法且合理的法律解释。由于法律解释结论是所有参与者平等、自由地论证、商谈的结果，因此，论证、商谈的方法和程序就极为重要。大家必须使用相同的方法和程序，建立最理想的对话情境，才能获得最公正的结论。

 

（三）法律辩证理论对我国刑法体制改革的构建

 

在沟通理性下罪刑法定原则的人权保障机能和社会秩序维持机能可以调和等。这些观点对于深化刑法解释理论的研究以及指导刑法解释（乃至刑事司法）体制的改革具有相当重要的价值。刑事诉讼法以及刑法修正案都借鉴了该理论。现仅从法律适用的角度简要探讨建立参与模式应建立的程序。

 

1、改革审判组织制度，使法官具有独立自主的审判权，把法律解释的权力还给法官。我国的审判独立仍然是法院独立而不是法官独立，法官也不具有进行法律解释的权力。只有法官独立了，必须为自己的判决承担责任，他们的责任心才能加强。在无可推卸责任的前提下，为了判决不被上级法院推翻和获得更高的接受度，法官才会不断提高自己的能力驾驭庭审，慎重考虑论争双方的观点，作出尽可能公正的判决。

 

2、改革刑事辩护制度，确保被告人、犯罪嫌疑人获得律师的有效协助。“参与模式”对辩护律师的依赖性大大增强。没有律师的有效参与，被告人在新的程序中甚至会处于更为不利的境地，不能与检察官展开平等的对抗。新修订的《刑事诉讼法》对此也有修改，但力度不够，至少应从以下两个方面更加确保律师的有效协助。首先，逐步扩大强制性指定辩护的适用范围，使更多被告人得到国家提供的法律援助。新修订的《刑事诉讼法》将第三十四条修改为：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”实践中，除非在当地比较有影响的案件，人民法院一般不会为被告指定承担法律援助的义务的律师为其提供辩护，我们应当意识到提供国家免费法律援助是政府的义务，应当逐步扩大能够享受这一权利的人的范围。令人欣慰的是，近几年来我国在法律援助方面的发展很快。国务院令第385号发布的《法律援助条例》已于2003年9月1日生效施行，国家和各省都建立乐法律援助机构，接受法律援助的人群逐渐增加。但法律援助工作在实践中存在不少问题，最重要的问题是经费短缺的问题。《法律援助条例》第3条规定：“法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。法律援助经费应当专款专用，接受财政、审计的监督。”根据第3条的规定，法律援助的主体是政府，而不是所谓的“律师”，律师只是具体法律援助案件的承办人、参与人之一。法律援助的实质应当是“律师辩护、政府买单”。律师必须自己负责自己的基本办案开支，更不用说劳动报酬。没有动力，法律援助的效果下降。由这些律师专门从事法律援助工作，他们作为国家工作人员，领取国家发给的工资。只有这样，才能提高法律援助的数量和质量。其次，逐步扩大律师的权利，使律师能够在法律适用方面和法官、检察官平等对话。这需要扩大律师在侦查阶段的权利，使其拥有必要的调查权和阅卷权，并能够在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时在场。侦查、检察、审判人员都应当承认律师在法律适用、法律解释方面的权利。事实上，我国的现状是有些案件法官并不中立，或多或少会偏向公诉机关。正确的裁判应当是当事人在律师的协助下，利用律师的专业知识，提出自己关于法律适用的主张，对克服司法人员的偏见，发现法律的立法目的极有帮助。

 

3、建立专家证人出庭作证制度

 

我国新修订的《刑事诉讼法》将第一百五十九条改为第一百九十二条，增加一款，作为第二款：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”英美刑事诉讼中，专家证人出庭作证的情况非常多，而且双方都可以请自己的专家证人，为己方的观点作证。随着社会生活的复杂化和犯罪的高科技化，法官不懂的事情很多，为了保证公正审理，引入专家证人制度，而且允许诉讼双方根据自己的观点各自选择己方的专家证人势在必行。

 

综上，最高人民检察院、最高人民法院应当正视这个问题，尽快认可检察官、法官的法律解释权利，建立律师和检察员平等对话的地位，完善专家证人出庭作证的制度，保障司法公平、公正，促进社会的和谐发展。

 

 

注   释：

 

①周永坤著：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第359页。

②解兴权著：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第19页。

③张保生著：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版，第84页。

④周永坤著：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第409页。

⑤［美］史蒂文·J.伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社2000年版，第1页。          

⑥［美］史蒂文·J.伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社2000年版，第55页

⑦［德］卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第152页。

⑧季卫东：“法律解释的真谛”，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第89页。

⑨［德］罗伯特·阿列克西著：《法律论证理论——作为法律整立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，代译序。