【内容提要】

《新刑诉法》将于2013年1月正式施行，刑事和解制度作为宽严相济刑事政策的具体体现，写入了特别程序一编。但刑事和解协议的效力仍存在"立法不明确，理论有争议"的局面。理论界对刑事和解的制度构建研究较多，对和解协议效力的探讨较少且没有形成通说。《新刑诉法》中只规定了可以适用刑事和解的公诉案件的受案范围，及其适用程序，也没有明确和解协议的效力问题。和解协议不同于判决书、调解书这种审判机关主导下形成的法律文书，因为其以双方当事人的合意为基础，更倾向于一种契约关系。但是又必须经办案机关审查认可，才具备法律效力，是一种特殊的公法契约。当其遭遇被告人、被害人反悔而不能履行的时候，是否具备强制执行力？办案机关根据生效和解协议作出的案件处理决定是否随之撤销？

本文从和解协议的内容出发，通过对民事赔偿的约定和刑事处罚的约定两方面进行分析，建议赋予和解协议强制执行力并允许分期履行，同时通过量刑幅度对分期履行和即时履行予以区分，将分期履行的风险性降至最低。力争使刑事和解协议的效力明朗化，使刑事和解制度的操作更具可行性。（全文共计9373字）

一、引言

刑事和解在我国正日益推广和规范，全国各地司法机关陆续出台了适用刑事和解的规范性文件和政策性文件。作为宽严相济刑事政策的具体体现，刑事和解制度写入了《新刑诉法》特别程序一编，但刑事和解协议的性质、效力仍存在"立法不明确、理论有争议"的局面。日前浙江宁波中院审理的一起民事案件中，办案机关实践先行，对刑事和解协议的效力作出了认定。

被告毕君两次向原告翁明奎借款200万元，后宁波镇海区法院以非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑四年。毕君上诉，二审期间，翁明奎与翁建英（毕君之妻）、张亚君签订和解协议，约定如毕君被终审判处缓刑或者免予刑事处罚等被释放，由翁建英代毕君向翁明奎支付100万元了结双方之间的所有债权债务（协议签订时先支付50万元，另50万元分期支付并由张亚君担保）。翁明奎出具对毕君的谅解书，请求对其从轻从宽判处。宁波中院终审判处毕君有期徒刑三年，缓刑四年。

此后，毕君、翁建英未支付余款50万元，张亚君也未承担保证责任。翁明奎诉至法院，请求判令毕君、翁建英立即返还50万元，张亚君承担连带责任。一审法院判决后支持原告请求，毕君等三被告不服提起上诉，其上诉请求被宁波中院驳回。（以下简称毕君案）

本案庭审中，毕君辩称涉讼和解协议以其非法吸收公众存款案的定罪量刑为前提条件，违反了宪法、刑事诉讼法等法律强制性规定。那么，该和解协议的内容究竟有没有违反法律强制性规定？其中有关定罪处罚的内容，究竟应该如何认定？刑事和解协议能否允许采用分期履行的方式？本文通过分析刑事和解协议的性质和效力，探讨生效的刑事和解协议遭遇被告人、被害人反悔而不能履行的时候，是否具备强制执行力及办案机关根据生效和解协议作出的案件处理决定是否随之撤销等问题，力争使刑事和解协议的效力明朗化，使刑事和解制度的操作更具可行性。

二、刑事和解协议法律属性辨析

（一）刑事和解的一般理解

我国的刑事和解制度在西方没有直接的对应，其理念更倾向于恢复正义理论。恢复正义理论(restorative justicetheory)认为,犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系,恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。这种平衡是全面的平衡:对被害人而言,修复物质的损害、治疗受到创伤的心理,使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言,向被害人、社会承认过错并承担责任,在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言,受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复,从而恢复了社会关系的稳定与平衡。恢复正义理论在强调被害人利益保护的同时兼顾了犯罪人的社会复归，一定程度上拓宽了我国刑事和解制度的内涵。

我国对刑事和解的制度构建研究较多，对其定义阐述的较少。代表性的观点有两种：一种认为"刑事和解是指控辩双方在刑事诉讼过程中，通过对话和协商，就刑事纠纷的解决达成一致意见，从而终结诉讼，不再将案件移交法庭审判的活动。"。 另一种认为"刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人与加害人（即被告人与犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或对其从轻处罚的一种案件处理方式。即被害人与加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或从轻处罚的诉讼制度。"。 前一种观点，仅承认刑事和解制度在审查起诉阶段的存在；后一种观点，没有表明国家专门机关作出宽缓处理决定与双方当事人达成和解之间的逻辑关系，因为和解协议的达成并不必然导致办案机关作出宽缓处理的决定。且两种观点都只承认双方自行达成和解协议这种模式，没有考虑办案机关主持和解的模式。

全面定义刑事和解制度，要考虑刑事和解的主体、方式和法律后果三个方面：即加害人和被害人自行或在办案机关主持下，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式取得被害人谅解以后达成和解协议，经办案机关审查认可后，依法对加害人宽缓处罚的案件处理方式。

（二）刑事和解协议的性质

在大陆法系，除了私法领域的契约之外还有"公法契约"的概念，按照《中华法学大辞典》的解释，公法契约"又称'公法合同'，大陆法系契约分类的一种。'私法契约'的对称，以发生公法上的效果为目的的契约，如国家机关通过的决议、国家间签署的国家公约与双边条约等。公法契约不属于民法研究的范围。"按照这种解释，简单来说，公法契约就是发生在公法领域，有国家参与的契约形态。刑事诉讼中的和解虽然依据双方当事人合意，但这种合意需要国家公权力机关的审查和认可，并产生不追究或减免刑罚等公法上的效果，所以，刑事和解属于公法上的契约行为。

一方面，刑事和解协议是以发生公法上的效力变动为目的的契约；另一方面，刑事和解的过程虽然主要是以被害人与加害人的意志为转移，但它始终都在公权力的监督之下，刑事和解协议的签订、履行都会受到公权力机关的监督。所以，刑事和解协议是一种公法契约。

而作为公法契约的刑事和解协议，其自身又存在特殊性。审判阶段达成的和解协议应当包含以下内容：被告人认罪并向被害人或其亲属道歉；被害人或其亲属对被告人表示谅解，同意撤回自诉，或对被告人不予追究刑事责任、从宽或免除处罚；有赔偿或补偿内容的，应当明确赔偿或补偿的数额、责任人、履行方式及履行的具体时间。

由此可见，刑事和解协议一方面具有双方合意的性质，有民事赔偿的功能；另一方面作为惩罚的一种转处方式，具有"惩罚"的公法内容。 综上，刑事和解协议是一种特殊的公法契约。

三、刑事和解协议的效力归属

对于经审查后具有自愿性、合法性的和解协议，其生效可以参照民事契约的规定，即和解协议书自双方当事人签名或者盖章之日起生效。换言之，对于和解协议，无需再通过庭审质证或者其他方式确认其法律效力。 那么，生效的刑事和解协议对办案机关和双方当事人都有法律约束力吗？有何法律约束力？考虑到刑事和解协议作为一种特殊的公法契约，既包含了对加害人的宽缓处罚又可能包含对被害人的物质赔偿，具有刑事处罚和民事赔偿的双重功能。刑事和解协议的效力可以从民事赔偿的约定和刑事处罚的约定两方面分别探讨，不能一概而论。

（一）民事赔偿约定的法律效力

民事赔偿的约定不是和解协议的必备内容。因为刑事和解重在修复加害方和被害方的关系，而被告人可以通过多种方式取得被害人的谅解，如为被害人提供特定的劳务等，经济赔偿只是取得被害人谅解的方式之一。比如，在侮辱、诽谤案件中进行刑事和解的，很多被害人通过被告人的公开道歉得到宽慰，从而对其表示谅解。但若和解协议中达成了民事赔偿的约定，即"有赔偿或补偿内容的，应当明确赔偿或补偿的数额、责任人、履行方式及履行的具体时间"的内容，则该约定当然具有法律效力。

1、赔偿损失是被告人的法定义务

我国现行法律规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。不提起刑事附带民事诉讼的，也可以另行提起民事诉讼追偿损失。对于和解协议中双方当事人协商一致达成的民事赔偿条款，并不是因为被害人同意和解而使加害人承担了支付财产性或非财产性赔偿的义务。其根本原因是加害人因为侵害行为而当然地要承担民事法律上补偿或者赔偿被害人财产性或非财产性利益的法定义务，只是赔偿或补偿的数额、责任人、履行方式及履行的具体时间尚未确定而已。通过双方的协商，刑事和解协议将上述未确定的事项予以明确约定。

2、经济赔偿的数额认定

虽然赔偿损失是被告人的法定义务，但双方当事人可以通过刑事和解协议对赔偿数额进行约定。实践中协议约定的赔偿数额往往高于一般刑事附带民事的赔偿，对于超出直接物质损失部分的赔偿，应当视为加害人对自己民事权益的自由合法处置。且一经达成协议，并被办案机关作为定罪量刑的情节予以考虑，作出宽缓处理决定后，无论是否已经交付，均不得以显失公平为由主张撤销或者拒绝交付。办案机关在主持和解或审查和解协议时可以适当引导双方当事人在合理范围内进行赔偿数额的协商。

我国刑事附带民事诉讼中的经济赔偿仅限于被害人的直接物质损失，对于刑事和解协议中双方当事人达成的民事赔偿内容，则未限制赔偿额度。江苏省《关于轻微刑事案件和解工作若干问题的规定（试行）》第十八条第二款规定：和解协议约定的赔偿或补偿数额超过法律规定额度的，可以认可。但办案机关不应因此而超出法律规定的幅度对犯罪嫌疑人、被告人从宽处罚。这一规定，既给了双方当事人充分的合意空间，也为被害人提供了更大的救济平台，使其不限于直接物质损失的追偿。同时，也避免人们产生 "花钱买刑"的假象，防止片面地以赔代罚。经济赔偿只是办案机关宽缓处罚的情节之一，且从宽的幅度是有限度的，并不是赔钱越多量刑越少。

3、损害赔偿与人身危险性的关系

对于达成并履行民事赔偿条款的刑事和解案件，办案机关是否作出宽缓处理的决定，还要综合考虑其他因素。即使作出了从轻、减轻或免除处罚的决定，也是综合考虑的结果，而不是表象上所看到的"花钱买刑"。

刑事和解是区别行为人的人身危险性而给予不同对待的刑罚个别化的体现。刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相当。犯罪人的人身危险性是指犯罪人的各种主客观因素，包括犯罪前的表现、犯罪前科、主观恶性，以及悔罪表现和对社会的潜在威胁和再次犯罪的可能性程度，即所谓的犯罪人自身存在的危害社会的风险程度。 加害人通过赔偿、悔罪等积极行为取得了被害人的谅解，这就意味着加害人已经认识到自己行为的错误，人身危险性相对较小，再犯的可能性相对较低。

公诉案件的和解中，双方当事人实际上并不是直接对刑事部分的和解和处分。当事人通过和解直接处分的其实是他们的民事权益。 并表达对刑事部分如何处理的意见，由办案机关根据具体情况对案件作出处理。但是，当事人对民事部分的处分，通常会对刑事案件的处理产生一定的影响，办案机关在当事人达成和解的基础上综合案件情况，特别是考虑犯罪的危害性、加害人悔过、赔偿情况及被害人态度等因素，对加害人作出相对较为宽缓的处理。

4、分期履行的可行性与风险性

现实生活中，存在被告人真诚悔罪但仅因暂时的经济条件限制而无法一次性履行经济赔偿的情况。办案机关可以视情况启动国家救助程序对被害人予以适当的救助。所支出的救助基金，被告人应当在约定的期限内偿还。为了更好地促成刑事和解协议的达成，发挥其保障被害人合法权益的功效，可以拓宽经济赔偿的具体履行方式。如果双方当事人达成合意，也可以约定分期履行和解协议中涉及的财产赔偿内容，但必须由当事人提供相应的保证人或者财产担保。即对于刑事和解协议中涉及的财产赔偿内容，以和解协议生效后、案件处理结果作出前，被告人及时履行为原则，分期履行为例外。同时，分期履行的可行性建立在当事人提供相应的保证人或者财产担保的基础之上。毕君案中，由张亚君对翁建英承诺的分期付款部分的债务承担担保责任，是可行的。但此后，毕君、翁建英并未支付余款50万元，张亚君也未承担保证责任。可见分期履行存在无法避免的风险性。

一方面，现行法律没有赋予刑事和解协议以强制执行力；另一方面，即使刑事和解协议可以申请强制执行，也存在执行难的现实困境。在宽严相济的方针指导下，我们应该允许分期履行的存在，但同时充分考虑分期履行的风险性。在决定是否宽缓处罚时，通过宽缓处罚的幅度对采用即时履行和分期履行两种方式的被告人予以区别。通过量刑幅度来调控分期履行的风险性，做到真正的公平公正。这样既使得经济状况欠佳的被告人有机会通过刑事和解获得宽缓处罚，又能最大限度地保障被害人的合法权益。

笔者认为应当赋予其强制执行力。由办案机关主持刑事和解的，在告知双方当事人在刑事和解中各自享有的权利、需要承担的义务及和解可能产生的法律后果时，应明确询问双方当事人：（1）是否理解所达成协议的内容；（2）是否接受因此而产生的后果；（3）是否接受该协议强制执行的效力。使得刑事和解协议能够像刑事附带民事调解书那样申请执行。否则，无救济就无权利，不能申请强制执行的和解协议在被告人拒不履行的时候就显得苍白无力，不能切实保障被害人的合法权益。被害人为了得到损害赔偿会提起附带民事诉讼，或另行提起民事诉讼，这样一方面会造成办案机关因担心案件出现反复而在适用刑事和解时趋于保守，间接挫伤被害人和办案机关进行刑事和解的积极性；另一方面也会因为程序的来回转移而造成司法和社会资源的浪费，背离刑事和解"节约司法资源、提高司法效率"的初衷。

在毕君案中，毕君、翁建英未支付余款50万元，张亚君也未承担保证责任。被害人通过另行提起民事诉讼来主张自己的权利，法院终审判决被告人毕君、翁建英按约向原告翁明奎履行付款50万元的义务，被告人张亚君应按照连带责任保证承担保证责任。如果刑事和解协议本身就具有强制执行力，则不需多此一举，可以大大节约司法资源、提高司法效率。

（二）刑事处罚约定产生的不同法律后果

作为和解协议必备内容的刑事处罚的约定，即"被害人或其亲属对被告人表示谅解，同意撤回自诉，或对被告人不予追究刑事责任、从宽或免除处罚"的内容，根据案件性质是自诉还是公诉的不同，产生不同的法律后果。

自诉案件中，当事人达成和解协议的，被害人或其亲属同意撤回自诉的，产生终结诉讼的法律后果。这是因为自诉人享有对自诉案件的追诉权，可以自行处分该权利。而公诉案件中，追诉权由代表国家的公诉机关行使，定罪量刑权由审判机关行使，刑事诉讼的进程和结果不以当事人的意志为转移，被害人或其亲属对被告人不予追究刑事责任、从宽或免除处罚的意向不能左右办案机关的意志。

1、定罪量刑权专属审判机关

鉴于和解与量刑密切相关，当事人双方有权就赔偿与量刑的关系问题进行协商，和解协议中也可以包含被害人同意法院对被告人从宽处罚的内容，但是，该协议内容对司法机关没有约束力，司法机关依法对被告人定罪量刑后，被告人不得以此作为不履行和解协议的理由。 无论属于哪种刑事和解模式，和解协议对司法机关均没有拘束力。这正是刑事和解协议公法性的体现：国家公权力理所当然地介入刑事和解的过程之中，来保证公共利益完好无损。

刑罚权专属于国家。法院是唯一有权对被告人定罪量刑的国家机关，其他任何机关都无权行使定罪量刑的权力。贝卡利亚认为："有些人免受刑罚是因为受害者方面对于轻微犯罪表示宽大为怀，这种做法是符合仁慈和人道的，但却是违背公共福利的。受害的公民个人可以宽免侵害者的赔偿，然而难道他也可以通过他的宽恕同样取消必要的惩戒吗？惩罚的权力不属于任何单个的公民，而属于全民意愿代表的法律。"当事人双方就量刑达成的合意，类似检察机关的量刑建议权，不能制约审判机关一定作出宽缓处理的决定，最终是否采纳由审判机关审查、认可，对审判机关没有当然的约束力。

2、当事人提出量刑建议的理论基础

在社会契约论之下，包括刑罚权在内的国家权力本身就来源于人民的让渡。 刑事和解协议成为解决刑事纠纷的一种方式，此效力来源于公权力机关将一部分公权让渡给私权。公权力机关将部分公权适度让渡给犯罪行为的当事人，将自身的处理权和决定权让渡给犯罪行为的当事人，并通过对刑事和解协议进行认可和监督而赋予刑事和解协议以刑事法上的效力。 让渡公权的行为本身就是行使公权的一种方式。

在公诉案件中，当事人双方在刑事和解中就犯罪人刑事责任的处理只是达成一种意向，类似检察机关行使量刑建议权，当事人的处理意向并不具有法律效力，刑事和解中双方当事人的合意并不能像私法行为那样即时产生私法的效力，而是由加害人和被害人将合意转达给刑事诉讼中的公权力机关，由他们进行审查和认可，并由他们作出具有法律效力的处理结果。

毕君案中，翁明奎向宁波中院出具了对毕君的谅解书，要求对其从轻从宽判处，争取使毕君被终审判处缓刑或者免予刑事处罚等被释放，并没有违反宪法、刑事诉讼法等法律强制性规定。和解协议中达成的对被告人毕君的量刑条款只是双方当事人的合意，还要通过审判机关的审查，并由审判机关综合考虑被告人的其他量刑情节，才能最终作出处理决定。

四、刑事和解协议不能履行、履行后反悔的法律后果

不管是由当事人双方达成并被办案机关审查、认可的刑事和解协议（包括当事人双方自主进行和双方认可的其他组织及人员主持、协调达成两种方式），还是办案机关主持达成的刑事和解协议，经办案机关审查后具有自愿性、合法性的，自双方当事人签名或者盖章之日起生效。实践中因为当事人思想的反复或案件本身的复杂情况，可能出现以下几种情况：1、约定分期履行的情况下，被告人获得宽缓处罚后不愿意履行和解协议；2、被害人为得到经济赔偿，在没有真心谅解被告人的情况下签订和解协议，待办案机关宽缓处罚后又重新提起诉讼要求追究被告人刑事责任的；3、达成和解协议之后又出现新的证据、新的情况导致不符合刑事和解的条件；此时，生效的刑事和解协议产生何种法律后果呢？是维持刑事和解协议的效力并赋予其强制执行力，还是撤销刑事和解协议、转入普通司法程序重新审理？笔者建议根据情况不同，分情况予以处理。

（一）加害人方面导致协议不能履行

此种情况一般出现在约定采用分期履行的方式时，因为即时履行的情况下不存在不能履行的状况。而被告人即时履行完毕之后，获得了宽缓处罚，也不会反悔。所以该现象只可能出现在双方当事人约定分期履行经济赔偿责任的情况下。

1、刑事和解协议签订并经办案机关确认后，办案机关已经作出不追究或者从轻追究刑事责任的决定

为了维护司法公信力和生效司法文书的既判力，对于已经作出的宽缓处罚决定不予撤销。建议赋予民事赔偿条款以强制执行力。在前文的论述中，我们知道分期履行的可行性建立在当事人提供相应的保证人或者财产担保的基础之上。并且和解协议中有赔偿或补偿内容的，都应当明确赔偿或补偿的数额、责任人、履行方式及履行的具体时间。此时赋予民事赔偿条款以强制执行力，是具备可操作性的。被害人可以申请执行机构按照协议中明确的履行方式及履行的具体时间向加害人本人或其保证人进行追偿。

2、刑事和解协议签订并经办案机关确认后，办案机关尚未作出不追究或者从轻追究刑事责任的决定

此时，可视同未达成刑事和解协议，转入普通司法程序进行审理。为了维护司法程序的严肃性、提高司法效率和节约司法资源，重新启动正式的刑事司法程序之后不允许再次和解。此外，即使不达成刑事和解，被告人也负有赔偿损失的法定义务，被害人可以提起刑事附带民事诉讼或另行提起民事诉讼追究损失。

（二）被害人要求撤销和解协议

1、刑事和解协议签订并经办案机关确认后，办案机关已经作出不追究或者从轻追究刑事责任的决定

除非有证据证明和解协议的内容并非当事人的真实意思表示，或者被告人在和解协议履行完毕后威胁、报复被害人的；否则，对于被害人的撤销请求不予支持。

加害人就自己的行为给予被害人一定的损害赔偿，办案机关据此而作出从轻处理的决定，这是对加害人的一次有效惩罚。若仅因被害人无正当理由的反悔便判断和解协议无效从而对加害人重新予以处罚就在一定程度上违背了对加害人的禁止双重危险原则。刑事和解制度的基础在于因加害人的悔罪与主动对加害行为后果的赔偿而致刑罚目的与功能得以实现。在仅有被害人欺诈的情形中，并不影响加害人人身危险性的消除或降低，加害人的人身危险性或者刑事违法性已经和解程序得到治理，因违法行为造成的社会秩序已经或者趋于恢复。

若加害人确实存在前述不正当行为，造成被害人反悔的，和解协议因上述原因被否定的，原宽缓处罚的裁判经审查符合《刑事诉讼法》规定的申诉或再审条件的，应当依法进行处理。在案件的最终处理上应当将被告人的不正当行为作为对其不利的情节。需要注意的是，即使出现上述原因，也只能撤销该刑事和解协议。对于办案机关据此作出的宽缓处罚的裁判须经申诉或再审程序，依法进行处理。

当事人选择和解，并且已经履行了和解协议，表明纠纷已经获得了解决。除非法律另有规定，当事人不能因此随意变更，否则不仅违背刑事和解制度存在的价值，而且忽视了实质意义上的公平，把一方当事人的权利长期置于不确定的状态也不符合刑事和解定纷止争的目标追求。

2、刑事和解协议签订并经办案机关确认后，办案机关尚未作出不追究或者从轻追究刑事责任的决定

此时，可视同未达成刑事和解协议，转入普通司法程序进行审理。

（三）刑事和解协议效力变动的特殊情况

1、情势变更原则

刑事和解协议签订后，存在人身伤害的被害人可能出现伤情恶化的情况，或是签订协议过程中潜在的伤害才开始显现，导致根据先前情况约定的赔偿数额过低，不能充分维护被害人的权益。对于此种情势变更的情形，要分情况讨论。

（1）刑事和解协议签订并经办案机关确认后，办案机关已经作出不追究或者从轻追究刑事责任的决定

为了维护司法公信力和生效司法文书的既判力，对于已经作出的宽缓处罚决定不予撤销。办案机关对被害人的合理请求，应当予以支持确认，并进行必要的法律释明，帮助被害人与被告人协商达成新的赔偿数额，双方自愿接受的，可以签订调整或补充条款。协商不成时可以提起民事诉讼。

（2）刑事和解协议签订并经办案机关确认后，办案机关尚未作出不追究或者从轻追究刑事责任的决定

此时，被害人可以与被告人协商增加赔偿数额，协商不成时视同未达成刑事和解协议，转入普通司法程序进行审理。

2、发现签订刑事和解协议时未查明的案情

（1）刑事和解协议签订并经办案机关确认后，办案机关已经作出不追究或者从轻追究刑事责任的决定

不符合刑事和解条件的，可以通过审判监督程序寻求救济。

（2）刑事和解协议签订并经办案机关确认后，办案机关尚未作出不追究或者从轻追究刑事责任的决定仍符合刑事和解条件的，双方当事人重新协商达成刑事和解协议，由办案机关重新审查认可。

不符合刑事和解条件的，转入普通司法程序进行审理。