背景介绍：15年后，刑事诉讼法迎来了它的第二次修改，近日，全国人大常委会将审议的刑诉法修正案（草案），在许多方面都有较大的突破。在证人作证方面拟规定除严重危害国家安全、社会公共利益的案件，一般案件中近亲属有拒绝作证的权利。--------2011.8.22《京华日报》

以上背景亦即我国古代一项司法制度----“亲亲相隐”。 “亲亲相隐”是指法律允许亲属间相互隐罪而不追究或减轻其刑事责任的规定。这项规定源于孔子“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”的思想。《论语•子路》里有这样的内容：叶公语孔子曰：吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。孔子曰：吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。

“亲亲相隐”最早见于汉宣帝地节四年（公元前66年）诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻（颜师古注：凡首匿者，言为谋首而藏匿罪人）。”根据这一规定，卑幼首匿尊长者，不负刑事责任；尊长首匿卑幼，死刑以外的不负刑事责任，死刑的可通过上请程序减免其刑事责任。

一、家本位思想

这一思想反映在我国古代的一些立法上，就是明确规定直系亲属之间可以藏匿包庇犯罪而不负刑事责任的原则。而当今世界上的很多国家，由“亲亲相隐”引伸的某些证人出庭享有豁免权都在法律上得到了确认，比如英美法系国家的法律一般都有规定，夫妻间在婚姻存续期间享有相互拒证权，日本也有近亲属间享有刑事责任拒证权的法律规定。之所以这样规定在于家庭的成立要早于国家，爱的伦理在一定程度上恰恰是正义得以建立的基础，无论是东西方文化，一般都把家庭视为建构公权秩序工具和基础，为此，让妻子监督丈夫，或让丈夫监督妻子，不仅不妥，也违背中国的传统人伦文化。在《礼记》中将人世间的道德规范总结为五伦十义：“父慈子孝、兄良弟悌、夫义妇听、长惠幼顺、君仁臣忠，十者为之人义”。所以在传统的中国法律文化中，父子、兄弟、夫妇、长幼、君臣乃五种最重要的人伦关系，而家庭伦理最核心的是人伦。在中国封建社会，由于儒家学说成为维护封建统治关系的最基本、最有力的思想基础和理论基础，由于儒家学说所确认的纲常名教已最广泛而又最深入地维护着和体现着封建统治，因此，一切有悖于儒家礼义的行为均被视为法律所禁止的行为，均被视为危害封建统治关系和社会秩序的行为。基于此，亲属容隐制度其特殊之处在于此制度设置本身是基于平衡国家利益和个人利益的矛盾而采取的具体办法。儒家伦理取家庭本位，亲属一体的观念正是通过“亲亲相隐”的规定被规范化了。

“亲亲相隐”看似一种悖谬的思想原则，与我们以往提倡的“大义灭亲”完全不符，但“亲亲相隐”的本质却恰恰反映出深厚的人文底蕴和思想。因为国家法律秩序的维护和当事人亲情关系的维系，从当事人的角度来说，保证血缘亲情纽带的免于崩裂似乎更具切身利益。家庭是人们安身立命的基本单位，是人们走向外缘社会的先天性架构支撑。因此“亲亲相隐”显然有其存在的理性基础。家庭关系是最自然的社会基本组织，有超稳定的自组织功能，这也正是法律构建和运行的基础。为此，发生在家庭关系中的任何法律制度关系，必须考虑家庭成员间的特殊影响，尤其不能在制度关系中把家庭关系虚无化。鉴于此，任何倡导家属间相互监督活动都不宜开展，这种监督既违背人性又违反人文理念。没有以亲情为基础的家庭这一社会最基本社会组织细胞的有力支撑，任何法律和制度都会形同虚设。同时，法律制度及社会行为方式也都必须具有人性基础。

另外建立在小农经济基础之上的中国封建社会，其政治、经济、法律制度始终以家庭为本位。家庭中的父权、夫权是封建君主的政治基础，家庭经济是统治阶级地租、税收和劳役等的来源，家庭又是法律上权利义务的承担者。一人犯罪，满门抄斩；一人得道，鸡犬升天。因此，保持家庭的稳定就成了治理国家的根本。正所谓“齐家而后治国平天下。”连结君臣-百姓的纽带是礼、法，而维系家庭的经纬则是亲情伦理-礼的一部分。保持亲属间的长幼之序、尊卑之别、亲爱和睦，“人人亲其亲、长其长，而天下太平。”这也是儒家“德主刑铺”思想产生的深刻社会背景。由此，我们不难体悟到中国封建社会礼-法之治的贴切和精妙。亲亲相隐正是统治阶级保护封建家庭中的伦理亲情，实现“德治”的重要立法举措。诚然，这会导致对一些犯罪的放纵，但这比起对家庭伦理的破坏，代价要小得多。

二、伦理思想的非责难

从另一个层面来说，“亲亲相隐”制度体现一种伦理思想。何谓“伦理”，《说文解字》曰：“伦，辈也，从人，仑声。一曰：道也。”段玉裁注释说：“伦，道也，理也。”可见，伦理就是做人的道理，简称为人道、人理、人义，也即所说的伦理道德。柏拉图说：“伦理道德是法律的根据和归宿”。传统中国的人伦道德一般指儒家的礼教，或谓之传统伦理。伦理化实质是礼教化，一俟礼教的精神和原则贯彻到法律中，成为立法和司法的指导思想，外化为具体的法律原则和制度，即是伦理化的实现。因此，中国传统法律的伦理化，实际是关于儒家礼教对传统中国法律的影响问题。根据以上的语义分析，我们可以对刑法伦理化的概念予以界定。笔者认为，所谓刑法伦理化就是指刑法在立法与司法过程中，吸收中国古代伦理刑法与国外容隐制度中关于人性之合理部分的精神和原则，使之成为立法和司法的指导思想，并外化为具体的法律原则和制度，使刑法更加注重人文关怀与人性化。简而言之，刑法伦理化就是使刑法更具有人情味。

家庭成员之间的信任关系是人类最基本的伦理关系之一，仅仅是家庭内部的监督，无疑就将会破坏家庭成员之间的信赖和谐关系，其行为的延伸无疑也就会损害到整个社会秩序的和谐。而如果这种所谓的家庭内部监督的结果还需要被"单位"所掌控的话，那将从根基上扭曲和破坏家庭关系的基础，从而带来更为严重的家庭以及社会伦理的失范。在《论语•子路》中叶公告诉孔子，说自己乡里有一位正直的人，其父亲偷了别人家的羊，他并不替父亲隐瞒，而主动告发。孔子的观点却认为，父为子隐，子为父隐，才是亲情未受社会熏染状态下的自然流露，才是正直的行为。从另外一个角度看，我们可以说“孔子并不是在否认父亲的错误行为应受到惩罚，他的意思是，让父亲受到惩罚不应当是儿子的责任。家庭之爱本身应受到习俗或义的规范。但如果一种习俗鼓励人们无视孝爱，这对孔子而言乃是最大的恶”。强调家庭和个体身份的价值观是中国传统社会特殊社会结构和自然环境长期积淀的结果。以农业型自然经济、家、国一体的血缘宗法制度和大一统的社会政治结构，是中国社会的主要特征。血缘宗法制强调的是以孝悌为核心的伦理观点、等级和谐观念、群体本位观念等，从而形成了以“伦理中心主义的价值原则、群体本位取向、泛和谐化的价值目标为其鲜明特征的东方型价值观。儒家的这种和谐的群体价值观在很大程度上体现了它是情感型，不是西方理智型的。父亲偷了人家的羊，这是一个事实，但在孔子看来，并不在偷羊这件事实本身，而在于父子之情。如果真有孝心，他所当做的，就不是去证明父亲偷了羊，而是‘子为父隐’，这就是真实感情”。父母兄弟乃是最相近的人，以他们作“类推”来决定应当如何处理与他人的关系，就是说明如何把孝爱扩充到社会的途径，“近能取臂，可谓仁之方”，就是孔子有等差的爱的原则。家是中国人伦理道德的核心所在，人人都是父母所生，父子之间的相互情感流露、相互保护是最自然不过的行为。社会学与人类学的研究也表明，家对于人类来说是普遍而永恒的。一个家系的延续是通过子女、婚姻之间的血缘继承下来，抽掉“自由个体”的家庭是虚幻的。从法律渊源上看，“亲亲相隐”是“为亲者讳”的周礼原则在涉及到犯罪问题的自然延伸。正是孔子首先将这一传统宗法原则概括为一种司法主张。这一主张满足了传统宗法社会中亲属间人身相互依赖关系的基本诉求。 11 在一个视伦理亲情为立身之本的宗法社会中，我们能期望子女作出背叛自己的亲情出卖自己的双亲的行为吗？ 在儒家看来，所谓的“大义灭亲”实际上是曲己奉人，是人格的扭曲。相反，“父为子隐，子为父隐”才是真实的情感流露，在此基础上才能形成完整的人格。法律解决不了的问题，如果用“德”和“礼”来处理则能达到目的。“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，民有耻且格”反映了儒家用礼乐教化人和治理国家的主张。

三、反对司法专横和变相株连

把亲属团体视为权利义务责任连带或一体化的整体，必然在国家和民众两方面产生恰恰互相抵牾的要求。一方面，国家利用此种观念及事实自然创造了罪刑株连制度和荣辱荫及制度。前者是为了“累其心、使重犯法”，皆知犯法必“戮及父兄”，使人“必惧而为善”，即事事多考虑一下可能给亲人带来的危害，使其不敢犯法；后者是为了鼓励人们为国效劳，因为封妻荫子、光宗耀祖之类对人们的确是刺激。另一方面，民众则自然而然地利用此种观念及事实主张家庭权利或自治空间，庇护亲属，反对国家过分干涉和株连。《春秋》“善善及子孙，恶恶止其身”正是反映了社会大众在这方面的一般要求：好事情应该亲属间连带受益，坏事情应该只罚行为人一人，不株连及其亲属。所以，从古至今，国家和民间的这种追求上的矛盾，中外一直没有真正解决。所以主张亲亲相隐制度，便与反对株连，反对司法专横不可避免的联系在一起。在《尚书》中即主张“罚弗及嗣”“父子兄弟罪不相及”以反对株连。秦法之失，最主要者就是株连太广，这当与其“民人不能相为隐”的立法原则有关。汉武帝时代，代表民间呼声的贤良文学抨击汉初承秦制之弊端、株连太广，伤及人的基本尊严处遇时，所据的理论武器正是孔子的“父子相隐”理论：“今废其德教而责之以礼仪，是虐民也。春秋曰：子有罪执其父，臣有罪执其君，听失之大者也。今以子株父，以弟株兄，亲戚相坐，什伍相连，若引根本之及华叶，伤小指之累四体也。如此则以有罪株及无罪，无罪者寡矣。自首匿相坐之法立，骨肉之恩废，而刑罚多。父母之于子，虽有罪尤匿也”在这些主张的影响下，几十年后产生了汉宣帝的“亲亲得相首匿”之法。

那为什么不许亲属容隐或者强迫亲属作证就必然导致株连？道理很简单。亲属间相处机会远多于非亲属，故互相了解行踪远胜于非亲属。一案发生而拘系嫌疑人后，只要想收集证据，任何一个审问官都会想到两条捷径：一是从嫌疑犯口中获得；二是从亲属处获得。这是最经济、最方便、最传统的取证途径。法律若只规定任何知道案情者均有作证义务，只规定任何人知严重罪行不举告或藏匿犯罪人即构成隐匿罪，而不将近亲属排除在外，那就无异于授权司法官员逼迫亲属作证或动则以知情不举、隐匿或者帮助罪犯等罪嫌来惩罚亲属，至少使其有足够理由收系亲属。因为对刑事证人，在屡传不至时可以拘传，对犯罪嫌疑人可以临时拘留。这种收系、逼证逼供就是株连亲属的最初表现。法史学家俞荣根教授在谈及亲亲相隐问题时,还进一步指出:“在法制酷严的社会条件下, ‘父子相隐’在维护君主政治的前提下,却是一种与‘株连’、‘缘坐’、‘族刑’等非人道主张相对立的诉讼原则和刑罚原则,对后者起着某种缓冲作用。”