物业管理是随着房地产开发而发展起来的，由于涉及到开发商、物业服务企业及业主三方的切身利益，不可避免地会发生各种各样的纠纷。近年来，物业管理及服务过程中发生的一些由第三人引起的侵权案件不断出现，越来越引起民众的广泛关注，"到底找谁赔钱？"笔者试阐述此类案件的责任承担问题。

一、物业合同的性质

我国《合同法》并无明确规定物业合同属于何类合同，理论界和实务界亦无统一观点，归纳起来，主要有以下几种看法：

1、物业服务合同属于委托合同。认为业主是委托人，物业服务企业是受托人，物业管理活动即为委托事务。此种观点虽是当今主流，但笔者认为并不恰当。首先委托合同的成立只需合同双方当事人意思一致，非以一定物的交付或一定行为的完成为要件，其为诺成合同。而我国《物业管理条例》第21条和第35条分别规定：在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业合同；业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业签订书面的物业服务合同。据此，物业服务合同是要式合同，不可将其归为委托合同。

2、物业服务合同属于保管合同。等同于业主将物业的整体及各个部分交由物业服务企业保管，物业管理协议解除时即为保管合同终止之时。这种观点也不正确。保管合同中，保管人只是对物的保存行为，而不是管理行为，因而保管人只应保持物的原状，不得对物实施利用或改良行为。《合同法》第371条规定：保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。而根据《物权法》和《物业管理条例》的相关规定，物业服务企业可以利用物业的公用部分，但是收益必须重新投入物业管理活动。因而，物业服务合同也不属于保管合同。

3、物业服务合同属于无名合同。根据是我国现行《合同法》规定的15种典型合同里，没有把物业服务合同列举进去。此类观点认为在给物业合同定性时可以参照最接近的有名合同的规定。举例来讲，如果某小区的物业合同中约定房屋出现漏水等问题由物业公司负责维修，业主支付相关费用，而又同时约定物业公司对小区停车位的安全负有保障义务，那么在发生纠纷时，应当使用承揽合同的规定还是保管合同的规定呢？因此，将物业合同归为无名合同，看似可以解决问题，但在"定纷止争"中却很难操作。

4、物业服务合同属于混合合同，且是混合合同中的类型结合合同。笔者倾向于这种观点，即一方当事人所负的数和给付义务属于不同的合同类型，彼此居于同值的地位，而对方当事人不仅负单一的对待给付或不负任何对待给付义务的合同，应分解其各构成部分，分别适用各部的有名合同规范，并依当事人可推知的意思调和其歧义。也就是说，当基于物业服务合同的约定出现纠纷时，应当将物业服务合同分解开来，依照《合同法》上15种典型合同对号入座，按照不同的合同纠纷解决办法来明确违约责任。

二、物业服务企业在第三人侵权中构成何种责任

《物业管理条例》第35条规定，业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容约定。第36条规定，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。第47条规定，物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。物业服务企业在采取应急措施时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。

根据上述规定，有观点认为，这是行政法规规定的物业管理企业的义务，是物业管理企业的法定义务，如果物业管理企业未尽到此义务而给业主造成人身、财产的损失，就构成了对业主的侵权责任。其实不然，这种观点在根本上混淆了《物业管理条例》第36条和第47条的立法原意。《物业管理条例》设置第47条，是基于我国公安部门是负责维护整个社会的治安而"法定"于物业服务企业"协助"公安部门这一义务。如果物业服务企业违反这一规定，其将承担的是行政责任，而非对业主的民事责任，同时，《物业管理条例》第36条更是明确了物业服务企业承担业主人身、财产损害的赔偿责任的前提是违反了物业合同的"约定"，即违约责任。另外一方面，就侵权行为的构成要件来说，即加害行为、损害后果、加害行为与损害后果有因果关系，物业服务企业也不构成对业主的侵权。此类案件中，业主受到的人身、财产损害实则因第三人侵权而非物业服务企业的行为而导致，因此物业服务企业不应当承担侵权责任。

笔者认为，因第三人的加害行为，导致业主人身财产受到损害的，物业服务企业是否应当承担违约责任，应当看具体的业主和物业服务企业之间签订的物业服务合同中有没有关于安全保障义务的约定。关于小区秩序的约定，并不是物业服务合同的强制性内容，因此业主和物业服务企业可以约定小区安全管理的内容并明确违约责任，也可以不约定。

1、物业服务合同约定了安全保障义务。在实务中，第三人对业主的加害行为及损害结果已经明确（治安案件已由公安机关处罚生效，刑事案件已经法院判决生效），但物业服务企业往往会以损害并非由自己造成要求免责。对于这类理由，根据我国《合同法》的规定，违约责任的法定免责事由只有不可抗力，而物业服务企业如能按照物业服务合同的约定，合理履行安全保障义务，物业管理区域内的第三人侵权行为并非不能避免。再者，《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当时人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。据此也足已认定，只要有安全保障义务的约定存在，一旦业主的人身和财产安全遭受了第三人的损害，且物业服务企业未能履行该项义务或者未尽合理注意义务，那么业主就可以要求物业服务企业承担违约责任。

2、物业服务合同未约定安全保障义务条款亦无单独的安全保障性质的合同。对于这种情况，应当首先判断安全保障义务是不是物业服务合同的附随义务。《合同法》第60条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。那么，即便把安全保障也看做是附随义务，但附随义务之意义只在辅助实现主给付义务，即使不履行也不直接影响合同目的的实现，即物业合同中的安全保障义务并非实现主义务之必须的义务。因为物业服务合同主要是为了管理和保养物业管理区域内的房屋及配套的设施设备，即使物业服务企业不尽安全保障义务，也不影响其合同主义务的履行。因我国现行法律对约定物业服务合同中的内容赋予了当事人双方较大的自由度，在合法的没有约定的情况下，物业服务企业是不需要对第三人对业主的侵害行为承担责任的。

3、物业服务合同约定物业服务企业可以就刑事案件免责。对于此种情况，可根据《合同法》第40条的规定，"格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效"，来认定物业服务合同中关于物业服务企业虽提供安全保障服务但对于刑事案件造成的损害免其责任的约定条款是无效的，应当认定为该合同中其实是设立了物业服务企业应当履行安全保障义务。

三、物业服务企业在第三人侵权中承担违约责任的形式和范围

违约责任的形式有违约金责任和损害赔偿责任两种。因物业服务合同中安全保障义务的特殊性，一般情况下，不会出现在合同中就已约定违反安全保障义务应当承担的违约金责任，故本文仅阐述损害赔偿责任的范围。

由于违约损害赔偿责任的目的在于补偿受害人所遭受的损失，通过赔偿使受害人恢复到合同订立前的状态，或恢复到合同如期履行的状态，因而立法对违约损害赔偿采取完全赔偿原则。故物业服务企业违反安全保障义务应当承担的损害赔偿责任包括业主遭受的实际损失以及可得利益的损失。关于财产损失，法院对业主提出的损害范围的认定应参照刑事判决书对赃物的认定；关于精神损害赔偿的诉求，因在《合同法》关于违约责任的规定当中，并没有对精神损害作出规定，而基于财产关系产生的纠纷，一般也不涉及到精神损害赔偿的问题，而且，精神损害赔偿是侵权行为的责任形式，不是违约责任的形式，且《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第二款明确规定：对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。因此，物业服务企业违反了安全保障义务，未能尽合理注意义务，也能按照违约责任的形式来承担，根本不存在承担精神损害赔偿的法律依据。