论文提要：

律师的作用问题是我国《刑事诉讼法》再修改问题中的重中之重。律师在我国刑事诉讼过程中，尤其是在侦查过程中所起的作用不尽乎人意，这是司法实践中反映最为突出的问题之一。律师在侦查阶段作用的发挥不仅关系到刑事诉讼正义理念的实现，而且涉及到公民基本权利的保护，具有重要的意义。因而，我们在今后的立法中应当敢于突破陈规，切实加强侦查阶段律师的作用。

【关键词】辩护权　侦查阶段　犯罪嫌疑人

与强大的国家机关相比，犯罪嫌疑人在诉讼过程中始终处于弱势地位，这种弱势地位在其人身自由最容易受到侵犯的侦查阶段表现尤为突出。在当前追求正当程序和当事人主义诉讼模式形势之下，为了加强嫌疑人一方的辩护权，维持诉讼的平衡，各国普遍对这一阶段的律师作用予以了高度重视。律师作用发挥的大小，在很大程度上影响甚至决定了犯罪嫌疑人在侦查阶段辩护权的大小和实现程度。但是，我国《刑事诉讼法》对侦查阶段律师的作用及其作用发挥的规定实为差强人意，加强这一阶段律师作用不仅有利于刑事诉讼正义理念的实现，而且有利于公民基本权利的保护，具有重要的意义。在我国刑诉法再修改之际，我们应当敢于有所突破，采取措施切实加强这一阶段律师的作用。

一、加强我国侦查阶段律师作用的价值分析

我们一直在倡导加强侦查阶段律师的作用，这不是空穴来风。侦查是刑事诉讼的重要阶段。这一阶段是侦查机关千方百计收集证据的关键阶段，也是犯罪嫌疑人人身权利最容易受到侵害的阶段。在我国，尽管目前越来越重视对犯罪嫌疑人人权的保障，但是长期以来坚持的犯罪控制的诉讼理念仍然占据着主导地位。为了有效打击犯罪，在两者利益平衡之间，势必相应对犯罪嫌疑人的权利加以限制。由于庭审予以定罪的证据大多是在这一阶段发现的，因而可以这么说"侦查阶段在我国是整个刑事诉讼中最具有实质意义的阶段" [1]。犯罪嫌疑人的命运也往往决定于侦查，而非审判①。这一阶段可以说是犯罪嫌疑人最需要帮助的阶段。除此之外，加强侦查阶段律师的作用还具有其他重要的作用和意义。

（一）加强侦查阶段律师作用体现刑事诉讼正义理念

刑事诉讼理念，即正义的理念，包括两部分：一是实体正义理念，一是程序正义理念[2]。实体正义包括有三个方面的意思，一是实施犯罪行为的人被判决有罪；二是无辜的人不受定罪；三是有罪的人得到与其罪行相当的刑罚。②侦查阶段如前所述，是决定犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪轻、罪重的关键阶段，侦查机关为了追求犯罪控制和破案率的提高，往往只关注犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据的收集，并且容易采取一些极端的方法，如刑讯逼供等。而此阶段，犯罪嫌疑人往往被采取了限制人身自由的强制措施，无法为自己收集无罪和罪轻的有关证据。我国刑事诉讼法虽然规定，犯罪嫌疑人有自我辩护的权利，但是面对强大的侦查机关而产生的心理压力和对法律知识的匮乏，使得其防御能力几乎为零。因而，呈现在法官面前的大都是有罪和罪重的证据材料。当出现冤假错案的时候，我们不能仅责备法院的判决，最重要的原因在于侦查阶段对实体真实的片面理解与追求，使得实体真实后两方面的意思没有得到体现和保障，如最近的杜培武案和佘祥林案。而律师介入侦查并赋予其相应的权利则有助于查清犯罪事实。如赋予律师调查取证权，虽然不能和侦查机关的取证权同日而语，但是在一定程度上能够减少乃至防止无辜的人错误受到追究的几率，保障实体正义理念的实现。

程序正义在一定程度上可以理解为正当程序，其脱离了对诉讼结果的依附地位，成为独立的正当性源泉。利益主体参与程序并自主行使权利正是程序正义的灵魂所在[3]。律师介入侦查，保障犯罪嫌疑人参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。这正是正当程序原则最基本的内容或要求，也是满足程序正义的最重要条件。①律师在侦查阶段辩护作用的发挥是侦查程序具备正当性的重要要素之一，是程序正义的体现。

（二）加强侦查阶段律师作用体现了宪法保障人权的要求

2004年，我国修宪将保障人权写进了宪法，这在我国人权保障史上揭开了新的一页。在刑事诉讼过程中，对人权的侵犯尤以侦查阶段为重，对公民人身自由的限制，对其财产权、隐私权的侵犯大都发生在这一阶段。侦查机关为了破案，不仅采取任意侦查措施，而且大量采用强制侦查措施②；而此时，犯罪嫌疑人的自我防御具有很大局限性，甚至其自身权利受到非法的侵犯都不知道，其往往处于孤立无援的境地，此时，律师的介入可以使嫌疑人获得心理上的支持和实际上权利的维护，防止侦查机关非法收集证据的手段的使用，从而实现对犯罪嫌疑人人权的有效保护。这一方面美国做的比较好，美国通过1963年White v. Maryland一案、1966年United States v. Wade 一案、Miranda v. Arizona一案等判例逐步确立了犯罪嫌疑人在侦查阶段的律师帮助权，并明确了律师的权利，使得人权得到了有效的保护。

（三）加强侦查阶段律师作用对防止侦查权力的滥用，进行司法监督具有重要的意义

自从我国出现了几件因刑讯逼供而导致冤假错案的情况暴露后，侦查机关滥用权力的现象引起了理论界与实务界的空前关注。如何控制侦查机关滥用权利，学者们众说纷纭，有的主张应当进一步加强检察机关的侦查监督作用；有的主张实行令状主义，建立司法审查制度，法官作为中立方介入侦查；有的主张加强上级侦查机关对下级侦查机关的监督；有的则主张从加强非法侦查的制裁措施及完善非法证据排除规则方面加以规范和约束等等。笔者认为，加强侦查阶段律师的作用亦不失为一好的途径。无论是检察机关的监督，还是法院的司法审查，都是侦查阶段两造主体之外的力量的加入，他们对侵权的感受程度远没有嫌疑人一方的强烈。而律师接受嫌疑人的委托，为了嫌疑人的利益而工作，是嫌疑人权益的维护者，相比而言，其对己方权利的损害更为敏感。由于关系到己方的切身利益，律师更愿意并且会更加主动的针对非法侦查行为展开斗争，这在一定程度上能够更加有效地纠正非法的侦查行为。

我们认为，制约权力的一条有效的途径是用"权利"来制约"权力"。"根据西方法治国家的经验，制约权力的最好的办法就是扩大权利，以权力来制约权利，在刑事诉讼中就是用辩护权来制约控方的侦查权。"[4]加强侦查阶段律师的作用，势必要增加犯罪嫌疑人及律师相关的权利，如为了保证讯问不侵犯嫌疑人的合法权利，增加讯问的律师在场权，没有律师在场的讯问不得作为法官定案的依据，这就大大减少了刑讯的可能，防止了侦查权的滥用。

同时，加强侦查阶段律师的作用，对于防止控辩失衡导致错案的发生也具有积极的作用。

二、      我国侦查阶段律师作用的现状分析

我国现行的《刑事诉讼法》较之1979年的刑诉法，在对犯罪嫌疑人的权利保障上面有了较大的进步，在侦查阶段的表现就是律师介入侦查，为犯罪嫌疑人提供法律帮助。刑诉法第96条规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告、律师可以为被逮捕的嫌疑人申请取保候审；本条第二款又规定了律师的两项权利：知悉犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和会见在押的犯罪嫌疑人的权利。法律规定仅此而已，而且这种规定经过实践证明，很大程度上只具有了象征意义，犯罪嫌疑人的权利尤其是辩护权的保障并没有在实质上得到加强。律师在侦查阶段工作的开展仍然是举步维艰，其作用的发挥依旧是微乎其微，具体表现在如下几个方面：

（一）侦查阶段的身份不明，律师辩护权难以行使

我国刑诉法在第一编第四章专章规定了辩护问题，规定：自审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。因此，此时律师介入是以辨护人的身份，称谓上也是辨护人。但是，律师介入侦查阶段为犯罪嫌疑人提供帮助却被规定在了"讯问犯罪嫌疑人"一节当中，似乎有意区分上述的辨护人身份，在称谓上也只用"受委托的律师"而没有用"辨护人"一词。那么，律师在侦查阶段的法律身份和地位究竟是什么呢？立法没有明确，理论界众说纷纭：有的学者认为在此阶段实际上是一种"诉讼代理人"或者"法律顾问"；①有的借用刑诉法中的称谓，称之为犯罪嫌疑人委托的律师；有的学者则称之为犯罪嫌疑人的法律帮助人，有的学者借用《日本刑事诉讼法》中辅佐人的概念，称之为辅佐律师；还有的学者认为，律师只要接受犯罪嫌疑人、被告人的委托介入诉讼，则无论在哪个阶段介入，本质都是辨护人[5]。

律师侦查阶段法律地位的模糊，使得其没有享受辩护律师应当享有的权利，其开展工作处处碰壁，尊严没有受到应有的尊重。

（二）指定辩护的缺失，相当数量的案件在侦查阶段没有律师在发挥作用

依我国刑诉法第96条之规定，犯罪嫌疑人在此阶段，只能委托律师为其提供法律帮助。而第34条规定，指定辩护只发生在审判阶段。按此分析，根据法律规定，应当拥有辩护律师而没有能力聘请律师的犯罪嫌疑人，在漫长的审判前阶段只能进行微弱的自我辩护，这当然包括对案件具有决定影响的侦查阶段。国家之所以规定指定辩护制度，就是为了维护相对更加弱势群体的利益，对该方进行法律援助，增强该方的辩护能力，实现控辩的平衡。这一初衷是好的，但是在立法上却把这一权利范围仅仅限制在了审判阶段，在嫌疑人的人身、财产权利更加容易受到侵害的侦查阶段却没有任何规定，这不可不谓之法律的严重缺失。

也许刑诉法制定之初，限制指定辩护的范围是出于司法资源有限和保障侦查方面的考虑，但近十年来，我国的司法资源已经大为丰富，法律援助制度日益完善，指定辩护侦查阶段的缺失已经脱离司法实际，也不符合世界的潮流。国外的主要国家都普遍建立了侦查阶段的制定辩护制度，如在英国，犯罪嫌疑人、被告人在任何阶段都可以由律师进行辩护，如果他无力支付律师费用，则为了司法利益，政府应当免费为他提供律师[6]；在法国，预审法官应告知被审查人有权在一定期限内作辩护准备，若此人没有聘请律师协助，应告知其有权聘请律师或者要求指定律师（法国刑事诉讼法地145条第2款）等等。

（三）立法规定的粗陋，律师会见在押犯罪嫌疑人缺乏制度保障

刑诉法第96条规定"律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件的情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。"这一规定有如下几个明显的缺陷：

首先，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关派员在场。犯罪嫌疑人被拘留或者被捕，其自身已经切实体会到了国家机关强大的权力，心理所遭受的压力亦是非常沉重。律师会见嫌疑人的目的就是缓解这种畏惧与压力，并有针对性地提供法律咨询，了解其所受待遇，代为申诉、控告，为辩护作准备。然而，侦查机关派员在场，无形之中影响了这种沟通和交流，律师会见的工作收效甚微。

其次，涉及国家秘密的案件，律师会见要先经侦查机关的批准。何谓"国家秘密"？法律没有明确解释，有的机关为了迅速破案，避免干预，常常以案件涉及国家秘密为由，拒绝律师的会见，有的机关甚至将案件侦查需要保密，解释为国家秘密。同时，实践中何谓国家秘密解释权和决定权完全在侦查机关的手中，由此可见其随意性。

再次，该条对律师会见的时间和方式没有做出明确的规定。六部委《关于刑事诉讼法若干问题的规定》中规定，对一般案件，律师要求会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时内安排会见；一些特殊案件，应当在5日内安排会见。但是，一些侦查机关将其曲解为在48小时和5日内作出会见安排，而具体的会见时间还要往后拖。在会见上，有的侦查机关找种种借口不予批准或者任意增加审批环节，人为设置审批的障碍。

最后，侦查机关侵害律师的会见权没有相应的制裁机制。没有规定法律后果的法律规定，无疑等于纸上谈兵，关于会见权的规定亦是如此。法律只规定侦查机关应当安排会见，但是违反此义务有何程序性制裁机制却没有规定；另一方面，律师会见权受到了侵害却没有途径征求司法救济，只能是哑巴吃黄连了。这样规定的存在，实为立法技术的缺漏。

（四）调查取证权的缺位，律师在侦查阶段的作用大打折扣

我国刑诉法规定了只有辩护律师享有调查取证权，律师在侦查阶段不具有辩护律师身份，相应地也就没有调查取证的权利。如上所述，侦查阶段是收集证据最关键的时期，庭审中的绝大多数的证据都是在这个阶段搜集的。侦查机关拥有搜集证据广泛的权力，而嫌疑人由于其人身自由往往受到限制无法收集，即便是其人身自由没有受到限制，由于其对法律的不熟悉和自身权利的限制也无法收集证据。律师作为此阶段嫌疑人唯一可以求助的对象，却也没有此权利，这使得嫌疑人一方在侦查中相当得被动和不利。整个的侦查过程实际就是侦查机关在唱"独角戏"。

（五）传统做法的影响，律师在侦查阶段没有讯问在场权

在场权有广义和狭义之分①，这里我们主要指狭义意义上的再场权。讯问犯罪嫌疑人是侦查人员最经常采用的侦查措施，这是犯罪嫌疑人与侦查人员所代表的国家权力的正面交锋。我国一贯的做法是单独讯问犯罪嫌疑人，这样才能利用在这一交锋中占绝对优势的国家权力来及时有效地获得对破案有利的证据，长期以来没有多少人对此产生怀疑。但是，随着无罪推定观念的普遍被接受和对犯罪嫌疑人人权保障意识的加强，以及对司法实践中非法侦查行为的深刻思考，越来越多的人主张律师在侦查阶段的讯问在场权。律师讯问的在场一方面可以加强嫌疑人一方的辩护能力，维持控辩的平衡；另一方面也对侦查人员的侦查行为进行了监督，防止违法行为的出现，提高司法的公正性和正当性。

三、加强我国侦查阶段律师作用的建议

根据以上的分析，侦查阶段律师的介入具有重要的意义，而我国在这一方面做的相当不够，笔者结合我国对该制度规定的缺陷，提出了以下构建：

（一）确立侦查阶段律师的辨护人地位

为什么同是从事提供法律帮助，履行辩护职能，在同一刑事诉讼过程中却加以不同的称谓呢？目前的法律规定只能造成法律实践的混乱，和侦查阶段律师辩护权的缺位。我认为，确认律师在侦查阶段辩护人的地位是赋予辩护律师相关权利和律师在该阶段的作用得以加强的基础。我赞同徐静村教授的意见："律师只要接受被控告人的委托介入诉讼，无论在什么诉讼阶段介入，他在本质上都是辨护人，在诉讼过程中，他属于'辨护人'这一诉讼参与人。"②我国在诉讼法的再修改时，应当在辩护一章明确规定：犯罪嫌疑人、被告人有权随时委托辩护人；在侦查期间，犯罪嫌疑人只能委托律师担任辨护人[7]。

（二）扩展指定辩护适用的诉讼阶段

为了更好地保障嫌疑人的辩护权，使法律援助制度落到实处，让辩护律师做好辩护的准备，以便在庭审过程中发挥实质性的辩护作用，我们建议将指定辩护的阶段由审判阶段扩展至侦查阶段。采取这一措施，我认为在我国目前是具有可行性的。近年来，我国刑事辩护专业人员大量增加，每年通过司法考试而加入到律师行业的人数逐年增加；经济的发展，经费资源大为增长，国家能够支付指定辩护的律师费用；配套制度，如法律援助制度也得到了各级党委和政府的重视等等。具体制度设计上，我认为应当明确如下几点：一是明确指定辩护的主体是律师，律师是法律专业人士，律师担任辨护人能够最大限度保障指定辩护的质量；二是限定指定辩护的适用对象，这一点可以参照目前刑诉法关于指定辩护适用对象的规定，对严重有组织犯罪和恐怖犯罪不得适用指定辩护；三是明确规定为享有指定辩护权的犯罪嫌疑人指定律师是侦查机关的义务，侦查机关不得借故不履行该义务。

（三）完善律师会见犯罪嫌疑人的制度

会见是辩护的起点和基础，无会见就无辩护，无有效会见就无高质量的辩护。联合国《关于律师作用的基本原则》专门就律师的会见权作了规定："遭逮捕、拘留或者监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见得范围内进行。"我们可以借鉴联合国的此规定来完善我国的律师会见权。许多学者都作出了建议，如孙长永教授建议"对犯罪嫌疑人与其律师之间的会见或通信，公安机关经检察机关依法批准，可以推迟不超过5日，但不得派人在场，或者监听、拦截；处于安全考虑确必要时，可以进行监视。"[8]徐静村教授主张："辩护人有权在不被监听、不经检查和完全保密的情况下，在执法人员能看得见但听不见得环境中会见犯罪嫌疑人、被告人""辨护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的时间和次数，在羁押机关的工作时间内不受限制。"[9]

（四）扩大律师的调查取证权

上述确定了律师在侦查阶段辩护人的身份，那么相应地就应当将律师的调查取证权扩大到侦查阶段。同时，侦查阶段赋予律师调查取证权是符合案件的实际情况的。距离案发的时间越远，证据毁损的可能性就越大，如果不及时搜集可能造成难以弥补的损失。另外，作为追诉方的侦查机关在此阶段拥有广泛的调查取证权，那么无论是从维持控辩平衡的角度还是保护犯罪嫌疑人人权，实现正当程序的角度，都应当赋予侦查阶段律师调查取证权。目前，我国辩护律师向被害人或其近亲属、被害人提供的证人取证应当经过双重同意：一是必须经过人民检察院或人民法院的许可；一是必须经过被取证人的同意。我们认为，今后立法的修改应当取消必须经过人民检察院或人民法院的许可这一条，因为这具有明显的职权主义的色彩，也违背了诉讼法理。

（五）赋予律师侦查讯问的在场权

在我国确立律师侦查讯问的在场权可以说是"破天荒"的事请，这种做法在我国能否得到有效的实行，很多学者存在疑问。2002年7月至2003年4月，中国政法大学诉讼法学研究中心，在北京海淀区公安分局的大力支持和配合下，开展了"第一次讯问犯罪嫌疑人律师在场试验项目"①试验结果显示，讯问犯罪嫌疑人在场可以得到侦查人员的理解与支持，对侦查活动的正常进行基本上没有负面影响，而且有利于保障讯问活动的有效性和合法性，防止嫌疑人在口供上出现反复，可见，侦查讯问律师在场权在我国是具有可行性的。笔者以为目前阶段不可以一刀切，达到条件的地方先实行。具体设计上，笔者以为应当在立法中明确以下几点：一是明确规定自侦查机关第一次讯问之日起，辩护律师享有在场权；二是明确规定侦查人员在讯问前，应当明确告知犯罪嫌疑人有要求律师在场的权利，若讯问中，嫌疑人要求律师在场，则侦查人员应当立即停止讯问，在其律师在场之时再行讯问；三是明确律师在场权的范围，如可以就法律问题向嫌疑提供意见、对侦查行为进行监督、提出质疑、讯问笔录签名有效等等权利。另外，相配套地，我们还可以借鉴国外做法建立"值班律师"制度。

参考资料：

[1]龙宗智主编:徘徊与传统与现代之间　中国刑事诉讼法再修改研究[M].北京:法律出版社2005.62.

[2]宋英辉主编:刑事诉讼原理[M].北京:法律出版社.2003.15.

[3]宋英辉主编:刑事诉讼原理[M].北京:法律出版社.2003.41.

[4]孙长永主编:现代侦查取证程序[M].北京:中国检察出版社.2005.208.

[5]陈卫东:刑事诉讼实施问题调研报告[M]. 北京:中国方正出版社.2001.128

[6]陈光中,江伟主编:英国刑事诉讼制度的新发展[M].诉讼法论丛(第1卷),北京:法律出版社.1999.326.

[7]徐静村:中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由[M].北京:法律出版社.2005.28.

[8]孙长永:比较法视野中的刑事强制措施[J].法学研究.2005(1):22.

[9]徐静村:中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由[M].北京:法律出版社.2005.35.