一、相关概念

在探析雇员职务行为前，我们先介绍几个与本文相关的概念。

1、雇主是雇佣他人为其工作的人，应泛指一切雇佣他人为自己执行事务的主体，包括法人、非法人组织以及自然人。无论是法人组织还是非法人组织，无论是组织还是自然人，无论是企业法人还是机关法人，无论是国有性质的企业还是私营性质的企业，都可以归入到雇主的范围中，使各种用人者的责任在适用上达到一致，做到法律适用的平等性和普遍性。

2、雇员是指因雇佣合同或者事实上的雇佣关系受雇于他人，以自己的劳动服务于他人，并从该他人处获取报酬的人。

3、雇佣是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方服劳务，他方给付报酬的契约。由此在双方之间形成的权利义务关系即称为雇佣关系。即雇佣关系是指雇主与雇员双方约定，在一定的时间内，雇员向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的劳动服务关系。这一在雇主责任规范意旨上的雇佣关系的概念具有极为广泛的包容性，是广义上的雇佣关系的概念。而现实中，我们使用的主要是狭义的概念即雇佣合同关系。

雇主责任就是雇主应当承担的责任，其至少包含两方面含义：第一种是雇主对雇员所承担的责任,即包括包括雇主因违反劳动法等社会法或其他公法所规定的强制性义务所承担的责任,也包括雇主按照劳动法的规定对于其雇员在从事雇佣活动过程中遭受的损害应当承担的法律责任；第二种是雇主对雇员在从事雇佣活动过程中导致第三人损害所应承担的法律责任。本文所探讨的是第二种雇主责任。"雇主责任"这一概念，目前虽然在我国的民法术语中还没有统一使用，有人借鉴英美侵权行为法中vicarious Liability，称雇主责任为"替代责任"；有人称"雇主责任"或"雇主转承责任"；还有人称之为"代负责任"。虽然从语言学上来讲这些概念的内涵和外延有所不同，但是从法律上理解，学者们所指的含义基本相同，都是指雇主对其雇员在履行职务过程中作出的侵权行为必须承担民事赔偿的法律责任，而现实中雇员的行为是否是职务行为很难认定，这也是本文所要探讨的问题。

二、判断职务行为的理论标准

关于雇员职务行为的认定，就其一般标准而言，主要有两种观点：

（一）主观说

1、雇主主观说。以雇主的主观意思为标准，执行职务的范围应依雇主指示雇员办理的事项来决定。按照雇主意思说，雇员按照雇主的授权或指示所做的行为，就是执行职务的行为，超出雇主指示范围的行为不属于职务行为。

2、雇员主观说。以雇员的主观意思为标准，执行职务行为原则上是雇员依雇主的授权或指示所办理的事项，但如果雇员在主观上认为是为了雇主的利益所实施的行为，即使违反了雇主的授权或指示，也应当认定属于执行职务的行为。

（二）客观说

以雇员行为的外在表现形态为标准，如果雇员的行为在外观上表现为执行职务的形式，就应当认为是执行职务行为，而不需问及雇主和雇员的意思如何。按照客观说，只要雇员的行为在外观上能够被认为是执行职务的行为，即使雇员违反了雇主的指示或为了自己的利益而实施的行为，也应当认定为执行职务行为，受害人有权要求雇主承担赔偿责任。

对于上述两种观点，本文认为，原则上应当将客观说作为职务行为的判断标准，主要理由是：

第一，以雇主的主观意思来认定雇员的职务行为，将职务行为的范围仅限于雇主所指示办理的事项，范围过于狭窄，容易使雇主以雇员的行为不属于其意思进行抗辩而免责；如以雇员的主观意思来认定雇员的行为是否属于职务行为，又容易使执行职务的范围任意地扩大，显得过于宽泛，令雇主承担不可意料的风险；而以雇员行为的外观作为判断的标准，只要雇员的行为在外在表现形式上与执行职务有一定的联系，就可认定为执行职务的行为，比较容易判断。

第二，设计雇主责任制度，其目的在于尽可能地保护受害人的合法利益。对受害人来说，要求雇主承担责任是基于雇员的该侵权行为系履行职务的行为，且受害人也只能从该行为的外在表现上来判断侵权人的行为是否属于职务行为并加以证明。

第三，在各国的司法实践中，大多采用行为外观的判断标准对职务行为的范围进行扩张。例如，日本法上关于雇员的职务范围，从由"使用者与被用者的内部关系"决定转变为"以客观的行为的外形为标准进行判断"因此，采用客观说符合比较法上的发展趋势。

第四，我国《解释》第 9 条第 2 款规定："从事雇佣活动"，是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。可见，《解释》对"从事雇佣活动"进行了扩大解释，对雇佣活动的范围采用了客观标准，雇员的行为即便超出雇主的授权范围或是雇员为自己的方便或利益，只要该行为与履行职务有内在的联系，就应当认定是执行职务的行为。

但是，在对具体案件进行认定时，运用单一的学说难以作出判断是否属于职务行为，必需综合多种因素进行考察，在以客观标准说为基础的同时，也可对雇主和雇员的主观意思加以考虑，将那些与雇主所指示或授权的行为、为雇主的利益所实施的合理行为及其他与职务有内在牵联的行为，认定为职务行为。

三、实践中几种特殊情形下职务行为的认定

（一）时间与地点

雇员实施侵权行为的时间与地点，对于判定其行为是否属于职务范围内的行为非常重要，有时甚至是决定性因素。从理论上讲，雇员的行为只有在雇主授权的工作期间或场所内实施，该行为才能被认定为其职务范围内的行为，雇主才对第三人承担侵权责任。但是此种规则不应绝对化，有两种情况需要具体分析:其一，有时雇员在工作或服务期间或工作地点所实施的行为并非一定会认定为职务内的侵权行为。例如，在上班期间，甲出于报复乙的目的而将乙痛打一顿，虽然甲与乙之间的行为发生在工作期间和工作场所内，甲的雇主亦不对甲的行为承担责任。除了在工作时间和工作地点实施侵权行为以外，还需要考虑其他各种具体的因素。因此，雇员的侵权行为发生在工作时间内或工作场所内并非是雇主承担侵权责任的必要条件和充分条件。其二，根据现代法律，雇员在工作时间或工作场所以外实施的侵权行为也会被认定为职务内的侵权行为，从而产生雇主责任。有学者认为，虽然雇主对雇员的工作或服务期限作了限制，但雇员超出这种限制而从事服务工作，如果此种服务工作同所限制期限具有合理的关联的话，则雇主应对雇员在没有批准的工作期限内所实施的侵权行为承担责任。例如，如果雇员的下班时间是在5点的话，而雇员为了将手头即将完成的工作做完，坚持工作到6点，那么，他在这段延长的工作时间实施的侵权行为还是应由雇主承担责任。但是，需要注意的是，如果雇员是在放假期间未经允许而擅自进入工作场所并实施了侵权行为，则雇主就不承担侵权责任。

本文认为，如果雇员的行为是在服务的时间或地点实施的，一般应当推定此种行为系雇员职务范围内的行为，雇主应就此承担侵权责任；但是，此种推定可以由雇主通过反证的方式加以推翻。此种原则符合当代两大法系国家的法律精神。

（二）雇员的故意行为

通常情况下，雇员的故意侵权行为不能被认定为职务行为，雇主对此亦不承担侵权责任。但实际上，这不是绝对的，对雇员的故意侵权行为，如果满足一定的标准，该行为仍有可能是职务范围内的行为，从而责令雇主承担责任。在美国司法实践中，先后出现了"目的理论"，"风险理论"以及"可预见性理论"，其中"目的理论"是目前的主流观点。根据"目的理论"，雇主应该承担雇员不当行为的风险，只要雇员的不当行为能够被认定与职务联系足够紧密以至于可以被合理地认为处于其范围之内，紧密与否就在于雇员的目的中是否包含了为雇主服务的目的；根据"风险理论"，只要雇佣活动为雇员的不当行为提供了推动力，或者增加了一种普遍存在的风险，雇员的故意侵权行为就是处于执行职务范围之内的行为，其法律后果应该由雇主承担；而根据"可预见性理论"， 把可预见性作为衡量执行职务范围的标准，可预见性指"某个雇员的行为不是如此的不同寻常或者令人惊讶，以至于将该行为导致的损失列入该雇主的成本显得不公平"。

在美国侵权法上，符合以下三种情况的，雇主也应当为雇员的侵权行为负责：一是雇主授权使用武力；二是冲突由雇主业务所引起；三是雇员为了保证雇主业务的顺利进行。此外，在一些特定的服务性的行业中，即使雇员的故意侵权行为与雇主的业务无关，雇主也要负替代责任。本文认为，美国侵权法上的做法是值得借鉴的，对于雇员的故意侵权行为是否能被认定为职务行为，应结合雇员的行为与所执行的职务进行综合考虑，如果雇员的行为与所执行的职务有内在联系，即使是为了维护自己的利益，雇主也要承担替代责任。

（三）雇主的禁止行为

雇主明确禁止雇员为某种行为，如果雇员违反这一禁止，所实施的行为是否是雇员职务范围内的行为？在英美法上，对雇主禁止行为进行了两种分类：一种是有关职务行为范围的禁止；另一种是有关职务行为方式的禁止。如果雇主所作的禁止是有关雇员履行职务行为范围方面的禁止，那么雇员违反该禁止所实施的行为就属于雇员职务范围以外的行为，雇主不承担责任，如雇主要求其雇员在驾驶车辆时不得让他人搭车，而雇员违反了这一禁令让他人搭车，后车辆与他人的车辆发生交通事故，结果造成他损伤，这属于雇员履行职务范围方面的禁止，雇主不该承担责任；如果雇主所作的禁止是有关雇员从事职务行为的方式的禁止，那么即使雇员违反该禁止仍属于职务范围之内，雇主就雇员的该行为对第三人承担侵权责任。例如：枪店的老板一再警告店员，在给顾客看枪的时候不能上子弹，然而店员自作聪明把上了子弹的手枪拿给顾客查看，结果手枪走火，伤了他人，对此，老板仍然要负赔偿责任。这属于违反职务方式的禁止，雇主所禁止的只是雇员在推销枪时使用危险方法的行为，而并未禁止雇员推销枪的行为。因此，雇员的行为仍属于执行职务的行为。如此根据明令禁止的类型来判断雇主应否对其雇员的行为负责，似乎是显而易见的。但在实践中对此职务范围和职务方式进行区分比较困难。因此，我国有学者认为，违反禁止行为不属于执行职务行为。笔者认为，雇员为雇主明令禁止的行为，其责任的认定不应一概而论，英美法上对禁止行为的分类对我国的司法实践而言，应具有较强的借鉴作用。

（四）迂道行为

在英美法上专指雇员在执行职务时，为个人的目的处理私人事务而偏离原来路线的行为。雇员实施该侵权行为的时间、地点或路线，是判断雇员的侵权行为是否是职务行为的重要因素。实践中雇员在奉命外出办理某项事务时，借机处理个人事务的情况常有发生，在此期间致人损害的，由雇员自己承担赔偿责任还是由雇主承担赔偿责任？传统观点认为，雇员从跨出去做私事的第一步起，他的行为就在职务范围之外了，只有当他办完个人事务回来继续履行职务时，才算回到了执行职务的范围。笔者认为，对此类情况的判断不应该机械化、绝对化，而应视具体情况而定。雇员为了个人私事而偏离原来的工作路线，如果这种偏离是合理的、可预见的，或者雇员的这种行为与其职务有内在联系，则仍应属于职务行为，雇主对他人的损害应承担赔偿责任。至于绕道合理与否，应从普通人的角度进行分析判断。合理的绕道行为应是以普通人的正常工作所需而作出的行为。例如：雇员受雇主的指示将一批货物从甲地运往乙地，途中绕道去一个比较熟悉的饭馆吃饭休息，在此途中撞伤行人，在这种情况下，雇主就应对该雇员的侵权行为承担责任。其原因在于，吃饭是人体正常的需要，所以该绕道行为与其职务活动有关，仍然属于其职务范围内的行为。但是，如果雇员绕道是为了去临近乙地的一风景区观光游览，途中撞伤行人，雇主则无需为该雇员的侵权行为负责，因为雇员的行为与其职务行为无内在的联系，也不是普通人之必需，因此不属于职务行为的范围。总之，判断雇员的绕道行为是否在职务范围内，应根据该行为与职务是否有关联、绕道的远近、绕道的目的、对工作的影响等因素进行分析考虑。