2007年11月，被告人叶某经人介绍到江苏某钢管制造有限公司（以下简称：江苏公司）负责后勤和物流工作。2008年8月11日江苏公司与上海某钢管有限公司（以下简称：上海公司）签订协议，该协议及三方交易习惯约定：上海公司负责将原材料送到浙江省湖州市某不锈钢钢管制品有限公司（以下简称：浙江公司）加工成毛管，再由上海公司委托江苏公司至浙江公司提货并再加工成不锈钢钢管成品。一旦上海公司电话通知江苏公司提货，只须江苏公司负责物流的叶某与浙江公司负责物流的金某电话联系，江苏公司即可派车提货，浙江公司只填发货单，提货经办人在发货单上签字，浙江公司将车牌号记在发货单上。产品加工完成后，由上海公司到江苏公司提取。同时约定：如江苏公司管理不善致使毛管损坏或者丢失，由江苏公司负责赔偿上海公司的损失。

 

2008年5月至2009年2月，被告人叶某共欠被告人戴某借款和运输费人民币80000余元，被告人戴某多次向被告人叶某催要，被告人叶某想用公司加工的钢管给被告人戴某抵债，被告人戴某没有同意。

 

2009年12月6日，上海公司法定代表人电话通知被告人叶某派车前往浙江公司提取不锈钢钢管坯，被告人叶某一方面电话与浙江公司负责物流的金某联系具体提货时间，另一方面电话要求被告人戴某于次日到浙江公司运部分钢管抵算欠款，被告人戴某认为反正要不到被告人叶某的欠款，遂同意了被告人叶某的要求，被告人叶某同时还指使被告人戴某不要用本人的手机号码与浙江公司负责物流的金某联系，另办手机卡与金某联系，在发货单上不留真实姓名。被告人叶某在安排被告人戴某至浙江公司提取钢管的同时，又安排个体运输户朱某派车前往浙江公司提取钢管。

 

2009年12月7日，被告人戴某按被告人叶某的要求，新办了手机卡，雇佣了黄某所有的货车，用新办的手机与浙江公司负责物流的金某联系，在发货单上签名为”吴建荣”。提取钢管坯16.268吨，运输至其家并藏匿在邻居处，”想卖掉，用卖掉的钱还欠人家的钱”。在朱某安排的货车到达浙江公司后，朱某发现没有31吨钢管坯，因运输费事宜拒绝提货，浙江公司负责物流的金某遂打电话问上海公司”你们怎么安排的，前面来的是一辆小货车，后面来的是一辆大货车”，上海公司负责人讲”随他们（指江苏公司）怎么办，我也搞不清”，后来江苏公司经常与其联系的人（指被告人叶某）打电话说”让他们装吧”，金某才电话通知车间让第二辆车提取钢管坯13.381吨。江苏公司法定代表人得知朱某没有提到30吨钢管坯后，遂追查被告人叶某，叶某谎称货可能在运输途中丢失了，于是，江苏公司法定代表人向公安机关报案。

 

关于本案的定性，存在三种意见。第一种意见认为：被告人叶某、戴某以非法占有为目的，明知江苏公司代为运输的上海公司在浙江公司加工的不锈钢钢管坯系上海公司所有，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取该公司的财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。第二种意见认为：被告人叶某是江苏公司聘用的负责后勤和物流工作的工作人员，其行为构成职务侵占罪，而戴某不是江苏公司聘用的工作人员，其行为构成诈骗罪。第三种意见认为：被告人叶某、戴某实施的行为，利用了叶某职务上的便利，故二人构成职务侵占罪的共犯。笔者同意第三种意见。

 

笔者认为被告人叶某、戴某均构成职务侵占罪的理由如下：

 

1、职务侵占罪与诈骗罪都是以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为，有时都使用诈骗手段获取财物。两者的主要区别就在于：（1）、主体不同，职务侵占罪的主体是特殊主体，必须是非国有公司、企业或者其他单位的人员；诈骗罪的主体为一般主体。（2）犯罪对象不同，职务侵占罪的对象是本公司企业的财物；诈骗罪的对象是他人财物。（3）行为方式不同，职务侵占罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物；诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒真相的方法骗取他人的财物。

 

2、职务侵占罪侵犯的是本单位的财产所有权，本单位的财产不仅包括已经在本单位占有、管理之下并为本单位所有的财物，也包括虽然本单位尚未占有、支配，但属于本单位所有的债权，同时，还包括由本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或者运输的他人财物。因为，如果侵占了单位这些财物，行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任，实际上仍然侵犯了本单位的财产所有权。根据本案案情，被告人叶某、戴某非法占有上海公司委托江苏公司代为加工、运输的存放在浙江公司加工的不锈钢钢管坯，该批不锈钢钢管坯洽洽可视为是江苏公司的财物。

 

3、职务侵占罪与诈骗罪虽然均采取了隐瞒真相的手段，但关键是看行为人是否利用了职务的便利，取得财物，还是行为人仅靠实施隐瞒真相的手段使被害人自愿交出财物。在本案中，被告人叶某就是利用了他负责后勤和物流工作的职务之便，才使得犯罪行为和犯罪目的得以实现的。

 

4、根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。本案中，被告人戴某虽不具有公司、企业或者其他单位的人员身份，但二人利用被告人叶某的职务便利共同将单位财物非法占为己有，数额巨大，故应以职务侵占罪共犯论处。