一、预备犯的概念和特征

1.预备犯的概念。

预备犯是故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止状态，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为意志以外的原因而未能着手实行行为的犯罪停止状态。这一概念，包括了主客观相统一的犯罪预备形态的特征。

2.预备犯的特征。

（1）行为人已经开始实施犯罪的预备行为。所谓犯罪的预备行为，从性质上讲就是为犯罪的实行和完成创造便利的条件的行为。如为实施故意杀人罪而进行配制毒药，制造工具或者勘察路线等行为。据此特征，预备犯也不同于犯意表示。

（2）行为人尚未着手犯罪的实行行为。所谓的实行行为指分则具体犯罪构成客观方面的行为。这一特征意味着，犯罪活动在具体犯罪实行行为着手以前停止下来。如故意杀人罪中尚未着手实施杀害被害人的行为。这一特征是区别犯罪预备形态和犯罪未遂形态的显著标志。

（3）犯罪在实行行为尚未着手时停止下来，从主观上看是违背行为人的意志的，即是由于行为人意志以外的原因所致。这一特征是犯罪预备形态和犯罪中止形态区别的关键所在，后者的停止犯罪而未实行犯罪是出于行为人的自愿。

二、预备犯刑事处罚的合理性问题

1.预备犯作为犯罪概念的合理性问题

从预备犯的定义讲，"为了犯罪而准备工具或制造条件"是指"为了犯罪"而做一些事。那么，这些事与犯罪的关系应如何定位呢？它们是否就是犯罪呢？很显然，这些事与犯罪有关联，因为这些事的指向正是犯罪，它们是犯罪的前提、前奏，犯罪的形成正是以它们为基础的，但能因此把它们界定为犯罪吗？一下子下结论似过于轻率。让我们先看看另外一些参照系再说吧。我们都很清楚，体育比赛的选手们在开始比赛前经常会做一些热身运动，以促进自己更快进入竞技状态，更远的是，在此之前组织者们还做了很多的准备工作，这些活动都是整场比赛的构成部分，但人们很容易区分这些活动与比赛正式开始后的活动是两码事，后者才算是比赛。再如医疗手术，医生在进入手术室前，也先要做一些准备工作，如准备工具，选择时间，进行净身等等，这些只能说是手术准备，却不能说是手术。同样的道理，犯罪与为了犯罪所做的准备，是有区别的，犯罪和犯罪预备各自构成一个完整的、互相独立的行为状态，它们并不互为依赖而是各自有自己的未遂、中止的意识过程。作为追究个体具体责任的刑法，应是就某个具体的预备行为展开评估，而不宜将它放在一个更为宽广的行为概念中--犯罪行为加以考评，那显然违反了刑法应有的谦抑性，然而我国刑法规定："对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。"这一规定，正是把预备行为放在既遂状态的框架中进行评估从而认定它是犯罪的，显然不妥。

2.预备犯作为刑事处罚的合理性问题

我国刑法对预备犯所实行的罚则是："比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。"这一规定表明，我国刑法把预备犯当成是既遂形态下的未完成状态，这与整个刑法体系起码有两点不协调：一是预备行为作为一个完整、独立的行为形态，有着自己的未遂、中止、完成等各种行为状态。不同的行为状态具有不同的主观恶性和社会危害性，中止的主观恶性大于未遂、完成的社会危害性大于中止，相应地应受到刑事不同的处遇。预备行为作为一个完整、独立的行为形态，有着自己的未遂、中止、完成等各种行为状态，然而刑法的这一罚则没有对预备行为各种状态的处遇作进一步的区分，只作了统一的规定，是有失公平的。二是预备行为的可罚性与我国刑事对犯罪的定义是相互矛盾的。我国刑法第13条对犯罪概念作了具体规定，详细列举了犯罪的各种表现，并在最末加了个"但书"规定："情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪"。这些规定表明，严重的社会危害性是犯罪的本质特征，只有危害性达到相当严重的程度，才属于犯罪行为。反观预备行为，其社会危害性的严重性值得斟酌。由于预备行为尚未与具体的社会事物发生关系，在事实上并不具有任何实害性和潜在危害性。因为在预备行为这一个独立的形态里，全部意志和行为的完成只是完成了准备，它与"着手实施"是两个阶段两次意志选择的区别，完成了准备并不当然或自然地进入"着手实施"阶段，"着手实施"已经属于第二次意志的结果。因此，就预备行为的完成讲，它不具有实害性，而相对于"着手实施"阶段的第二次意志，它不具有必然的潜在危害性。从这个层面上讲，难以认定预备行为具有严重的社会危害性。进一步讲，一些已越过预备阶段进入"着手实施"阶段的行为，尚可能因"情节显著轻微"而不被认为是犯罪，那么毫无理由对处于罪责更轻阶段的预备行为实行必罚原则。

三、预备犯可罚性的理论基础

1.预备犯可罚性之根基--主观主义的人身危险性。

主观主义认为，刑事责任的基础的犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性；或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚的根据是危险性格。在主观主义看来，行为不只是意识的客观化、现实化，而且是人格、性格的外化，即行为总是正确的反映着行为的人格、性格，所以要将行为作为反映人格、性格的事实来把握。具有法律意义的是行为人的人格性格本身，故行为内心的隐藏的实施某种犯罪行为的可能性，便是刑罚的根据。

预备犯尽管没有着手实施刑法意义上的实行行为，便其预备行为本身已经显示出犯罪人的反社会性，其准备工具，创造条件，如调查犯罪现场和被还人的踪迹，出发前往犯罪现场或诱骗被还人赴犯罪地点，追踪被害人或守侯被害人的到来，排除实施犯罪的障碍，拟订实施犯罪的计划，等等，已经显示出行为人的主观恶性与人身危险性，具备刑法规制的合理性基础。

2、预备犯可罚性之实质--客观主义的对重大法益侵害之抽象危险。

犯罪，在实质意义上是由于侵害了社会生活的利益而采取某种强制措施的有害行为。客观主义认为，预备犯的处罚根据在于，引起构成要件结果的客观危险性或者说侵犯合法利益的客观危险性。概言之，预备犯存在实现犯罪的抽象危险。

    危险递增理论认为，在直接故意犯罪中，行为人针对法益的侵害有一个危险递增的过程，从预备到着手实施实行行为，到犯罪既遂，法益受到的侵害从危险转化到实害，基于防卫社会的立场，刑法不可能，对法益侵害的危险一概漠而置之，对于重大法益，如国家安全，公共安全，人的生命权益等重大法益，即使仅仅存在侵犯的危险，也有动用刑罚威慑的必要。

3、预备犯处罚的刑法机能--防卫社会。

刑法，通过防卫犯罪和保障个人基本人权实现维持发展社会秩序的目的。"作为刑法的机能，特别可以考虑的是规制的机能、秩序维持机能及自由保障机能。"所谓刑法的规制机能，即刑法具有通过将一定的行为规定为犯罪，对该行为科处一定的刑罚，表示该行为在法律上不允许的机能。刑法将部分预备犯规定为犯罪，动用刑法加以恐吓，正是规制潜在犯罪分子不要轻举妄动之体现。

刑法的维持社会秩序机能在于保护法益，国家通过制定一系列法律来实现对社会的"法律控制"，作为"最后手段"的刑罚对于防止与惩治对法益侵害的危险的行为无疑具有不可替代的作用，尤其对于其中较为重要的法益，关系国家与国民安全，确有倍加保护的必要，对于预备行为进行必要与合理的反应，似有从源头抓起的味道，虽然对于保护的范围及反应的程度需要仔细的考虑，但对其存在的必要性应予以肯定。

4、预备犯处罚的犯罪构成理论--修正构成要件。

修正构成要件，是指以基本要件的存在为前提，对其进行修正后所设置的犯罪类型。这主要是指预备犯、阴谋犯、未遂犯及共犯。刑法是以单独的行为人完全实现犯罪（既遂）为标本来规定犯罪的。"根据犯罪行为的发展阶段的不同，还有预备犯、阴谋犯及未遂犯。这些虽未达到既遂但具有可罚性的犯罪类型。"

修正的构成要件，是基于实质的必要性与刑事政策的理由，就行为的发展阶段或复数行为者的参与形态对基本的构成要件进行部分修正，扩大处罚范围而设置的犯罪类型。也正是"修正性"，一方面使对预备犯的处罚从构成要件的角度具备了理论根据，另一方面，也决定了对其惩处应尽可能地限制到必要程度，应注重其明确性，以防止其被滥用，而与罪刑法定原则及保护人权理念想冲突，这也是本文的题中应有之义。

对于折衷说的观点，在现代民主、法治、人权理念下显得更为可取。刑罚资源有限，对于"反社会"的行为不可能一律采用相同的对策，应注重打击的重点与广度，应区分法益的大小，而做出"合理的反应"。

四、我国刑法中预备犯的立法完善

1997年《中华人民共和国刑法》颁布并实施，这部"力垂久远"的刑法在第22条用两款规定了预备行为及预备犯的处罚原则，"为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。"

从此法条规定上看，我国刑法关于预备犯的规定有以下特点：一是规定了预备行为的主观条件与客观条件，而没有规定预备犯发完整定义；二是规定预备犯的处罚原则是得减制；三是采用的是单纯的总则概括式规定；四是在立法上倾向于积极说，而司法实践的作法则更靠近折衷说，这种立法与司法的矛盾将加剧法律适用的紧张状态，法律规定的模糊性极易造成司法的擅断。由于前两个特点更多的是立法技术问题，所以在后面论述；后两个特点，更多的集中于立法指导思想及对预备犯的本质认定问题，更具复杂性。

任何事物都是一分为二的，应该承认我国关于预备犯的规定在历史上起过积极的作用，但是，必须正视的是，1997年刑法对此规定沿袭了1979年刑法，而这里无疑存在前苏联及东欧国家刑法的深刻影响，长期以来，在"法律宜粗不宜轻"及对刑法修改应尽可能保持所谓"稳定性"的原则的指引下，我国关于预备犯的规定略显粗糙，"我国现行刑法对预备犯单纯采取总则概况规定，这主要是囿于当时立法和司法经验的不丰富的历史条件"。

法律的生命力在于不断的批判性地改进和发展，刑法虽然具有固有之滞后性，虽然需要保持其基本的稳定性，但是，刑法更具"双刃"性，在民主、法治理念日益提升，在罪行法定深入人心，在刑法谦抑原则日益得到重视，中国刑法关于预备犯的规定确有反思之必要。

1、我国对于预备犯的概括性规定违反法律明确性原则

罪刑法定是刑事古典学派，面对欧洲黑暗的中世纪对人权的恣意凌辱和践踏，为了切实保障公民的人权和个人的自由不受日益扩张的司法权侵犯，而提出并日益完善的。罪刑法定所肩负的以立法权限制司法权这一神圣使用的完成，首先有赖于刑法规范的确定性。

所谓确定性，是指规定犯罪的法律条纹必须清楚明确，使人能够 确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，正如孟德斯鸠所言，"法律的用语，对每一个人要能够唤起同样的观念。在法律已经把各种观念很明确地加以规定之后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞。"

刑法分则的罪状是以实行行为为基准构建起来的，而刑法第22条关于预备犯的处罚因其居于总则之地位，因而具有统领性的作用。即为了完成刑法分则某一犯罪，准备工具，制造条件，尽管没有"着手"，仍然存在刑事责难的可能性，至少法律表明了此种倾向性，这种笼统式规定无疑使分则中各种犯罪的确定性表述大打折扣，使公民对自身行为的刑法评价之预测性大大降低，加之中国司法人员的现状，司法审判混乱在所难免，从某种意义上来说，对预备犯笼统性、概括性规定是罪刑法定在中国适用之一大缺憾。

2、我国对于预备犯的概括性规定违反刑法谦抑原则

"刑法的使用应尽量慎重。在使用民事救济或者行政制裁等其他手段能够解决问题的时候，就应当使用其他制裁手段。只有在具有不得不使用刑罚进行处罚的法益侵害或者威胁的时候，才可以将该行为作为犯罪，动用刑罚手段进行制裁。这就是所谓的'刑法的谦抑性'。"○4在谦抑思想下，刑法具有补免性、不完全性、宽容性的特征，而我国刑法关于预备犯的规定显然与之背道而驰，行为人仅有犯罪的预备行为，并没有对法益造成实质性损害，立法者就不加区别法益之大小而动用刑罚加以威胁，司法者就可以轻易寻求到适用刑罚的立法依据，确有"威不可知，刑不可测的味道"。

"对于刚刚'镇压年代'的人们来说，个人的自由似乎比以往任何时期都显得更加宝贵，并且一个新的关注点被提到首要的地位，这就是保护人的尊严以及对人的尊重，而在专制制度下令人可怕地被忽视的正是人的尊严与人。"为了回应方兴未艾的新社会防卫运动，也应仔细反思我国关于预备犯等一系列法律规定了。

3、我国对于预备犯的概括性规定造成立法上的虚置和司法上的擅断

在司法实践中，对预备犯的侦察、公诉、审判是比较少的，且仅集中在危害国家安全及重大人身权益等罪名中。同时，我国犯罪构成"门槛"较高，刑法中在大量的数额犯、情节犯，前者如盗窃罪、诈骗罪、受贿罪等，后者如虐待罪、遗弃罪、寻衅滋事罪等，其构成要件本身就需要"数额较大""情节严重"，在立法层面上已经排除了处罚预备犯之可能性，因此，预备犯笼统性规定因不具备必要性与可行性，必然造成立法上的虚置与浪费。

古今中外的教训值得借鉴，对于预备犯的规定必须明确、具体，同时，"权力必须加以限制"，不加以限制的法律，尤其是刑法是可怕的，并不能有效排除司法者不会滥用预备犯的立法规定擅自扩大打击面，不能有效阻止团体与个人利用刑法的漏洞打击人权力之实。

五、结论

综上所述，在人类已经迈入知识文明高度发展的新世纪，在我国已经提出大力推进依法治国，全面建设小康社会的今天，我国的法制建设，特别是在刑法领域的建设取得了巨大成就。这对于规范和调节社会秩序，保护人民生命财产安全，推进我国社会主义现代化建设起到重要作用。预备犯无论在理论上还是在实践上，都存在着种种的问题和困难，显得与我们的刑法体系和司法实践格格不入。我国的现行刑法中对预备犯的概括性规定违反法律的明确性原则，及刑法的慊抑性原则，造成我国刑事立法的擅断。因此，在坚持我国刑法体系的大前提下，建议更改为只对特定罪名实行预备处罚，以促进刑法体系的完善协调。