释明制度起源于大陆法系，最初规定于1877年的《德国民事诉讼法》，随着当事人主义的弊端越来越暴露，英美法系国家也引进了这一制度。虽然两大法系国家的诉讼模式有很大不同，但两者设立释明制度的目的都在于克服纯粹当事人主义诉讼模式弊端，从而最大限度地实现实体公正。当然两者设立的释明制度也存在不同，在英美法系法官诉讼管理的职权是属于法官自由裁量权的范畴，而不是法定的义务，英美法系并没有像有些大陆法系国家所规定的对释明权不当行使的异议或者上诉的制度。而在大陆法系，法官释明权的性质随着诉讼历史文化背景的变化而在不断地发生着变化，不同的国家对法官释明权性质的认定有所不同，即使是同一个国家在不同的历史时期，对法官释明权性质的认定也在不断地发生着变化，但是，大多数大陆法系国家都规定了对法官释明权不当行使的救济手段。

一、释明制度的功能

在我国，目前理论与实务界都比较认同的释明权定义是:在民事诉讼中，在当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或者误认为其所提交的不足的证据、材料已经足够等情形下，法院对当事人进行发问或告知，提醒、启发当事人把不明确的事项予以澄清，把不充足的证据、材料予以补充完整，把不当的诉讼主张予以排除、修正，当事人就法官的发问或告知行为做出回应的行为过程。

对于释明的性质，在理论界和司法实务界，主要存在权利说、义务说、权利义务结合说和职权说四种观点。笔者赞同职权说的观点，释明权是法院职权，释明权是规定性权力，释明权属于诉讼指挥权，其具备司法权的一般特点:由司法机关行使，行使的结果指向即判力效果和违法行使时救济的程序化。把释明看做权利或是义务，都不能完全发挥释明的作用。

释明制度的功能主要表现在以下几方面：

（一）弥补辩论主义的缺陷

传统辩论主义为防止司法权力的专横以及对个人自由可能的侵犯，就法官在民事诉讼中对案件事实的认定作出了三项规定：作为法官裁判依据的案件主要事实必须是在辩论中当事人所主张陈述的范围以内、对于双方当事人没有争议的事实法官应将其直接作为裁判的依据、法官只能就当事人在辩论中所提出的证据进行调查。传统辩论主义无疑对确立当事人程序主体地位起着巨大推动作用，然而，它却也存在着明显缺陷：在现实生活中，尤其是在本人诉讼的情形下，当事人往往由于法律知识或者诉讼技能的欠缺，无法进行恰当的主张与举证，导致应该胜诉的当事人却不得不承受败诉的结果。释明制度的出现，恰恰弥补了辩论主义的这种缺陷。

（二）防止突袭裁判

所谓突袭性裁判是指，法院在当事人不能充分主张举证和辩论的情况下所做出的裁判。法官的审判上行为之所以会对当事人造成突袭，可能是基因于当事人所主张的事实被法官所误认，或由于法官选择错了经验法则，致造成推理过程的突袭、认定事实的突袭，这些突袭都不是单纯地采用辩论主义就能予以防止的，而必须经由阐明的行使(尤其是采公开心证的方式为释明)才能解决的。通过法官的释明，当事人就可以知道法官对自己所提主张和证据持有的态度，进而调整自己的诉讼策略，进行充分有效的主张和举证活动，防止来自法官方面的裁判突袭。

（三）促进法院与当事人之间的交流

法官与当事人之间的交流沟通可以促进案件审理的顺利推进，有利于纠纷的彻底解决。释明制度的出现，正好使它成为法官与当事人之间进行交流和沟通的媒介，促使法官与当事人就争点形成、事实认定、法律适用等方面进行交流，从而达成共识。

（四）保障当事人的程序参与权

民事诉讼的目的之一是追求程序公正。对于民事诉讼程序保障来说，最重要的就是作为主人公的当事人能够有充分的机会参加程序，在表达自己的主张并提出有利于自己的证据的同时，向对方当事人进行反驳和辩论,只有在制度上充分保障当事人享有和行使这种权利的前提下，诉讼程序的展开本身才能够为审判结果带来正当性,这就是所谓的"参加命题"。在传统当事人主义模式下，当事人可以完全按照自己的意志提出主张和请求，进行充分辩论，并对法官的裁判形成约束。但是这样的状态须有一个前提，即双方当事人完全平等，攻防能力平衡。然而，在没有规定律师强制代理的国家中，双方当事人就可能呈现出双方诉讼能力不平衡的局面，这样容易导致当事人在实质上的程序参与权得不到保障。而如果赋予法官释明权，启发当事人将其主张陈述清楚完整，告知当事人应提供的证据，从而使弱势一方当事人能够真正与另一方当事人平等行使诉讼权利。

（五）确保接近实体公正

现代程序正义理论过于强调当事人权利机会的对等，往往导致实体公正的丧失，释明制度的出现，恰好可以起到一个对于程序正义和实体正义的协调作用。通过法官有限的释明权的行使，可以平衡双方当事人的诉讼能力，从而使双方当事人给予对方充分有力回击，确保案件接近实体公正。

（六）提高诉讼效益

效益与公正一样，同样是民事诉讼所追求的永恒价值。传统当事人主义诉讼模式以当事人主导诉讼为核心，法官处于消极被动地位，由于当事人法律知识和诉讼能力的缺乏，往往出现当事人反复在一些细小问题上纠缠，或是没有提供充分证据，导致要经过好几次开庭才能彻底解决纠纷。这给法院和当事人双方都造成了不必要的诉累，浪费了司法资源，增加了诉讼成本。释明制度恰恰可以避免上述问题的出现，在法院和当事人两方面均节省了资源投入，增加了诉讼产出，最终提高了民事诉讼效益。

二、我国释明制度的立法现状及完善的必要性

（一）立法现状

我国目前的立法中虽没有明确提出释明这一概念，但相关立法中存在有关释明制度的规定。例如，1991年新《民事诉讼法》就有一些类似于释明权的规定，该法第111条规定:"对判决、裁决己经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理"。在民事审判方式改革的过程中，最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中也有类似于释明权的规定，其第8条规定:"审判人员可以询问当事人"，但是这条规定仅限于"询问"这个狭小的范围内解决法官是否可以行使释明权的问题。

普遍被认为是我国释明制度法律的是2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》，该司法解释中对法官释明权作了较为直接的规定，并扩大了释明权的适用范围。该法第3条第1款规定："人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。"这条规定了人民法院向当事人说明举证的要求及法律后果；第8条第2款规定："对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。"该条规定了审判人员充分说明并询问当事人后对有关事实的确认；第33条规定："人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。"该条规定了人民法院通过送达举证通知书告知当事人举证责任、举证期限等内容；第35条规定："诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。"该条则规定了人民法院告知当事人可以变更诉讼请求。

2003年最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中第20条更进一步明确规定:"对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判员应对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释和说明并在庭审中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动。"其中有关法官告知义务的规定就是释明权的内容。2003年最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款规定："人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。"这是对人身损害赔偿案件中行使释明权的规定。另外，最高人民法院民事调研小组结合审判实践的具体情况，起草了《完善民事诉讼证据制度条文设计方案》，其中第7条进一步明确了释明权的范围，规定人民法院在审理案件的过程中，告知当事人举证的要求及举证不能的法律后果；当事人的主张或者抗辩在法律上为不适当时，告知其可以为其他必要的主张或者抗辩；当事人的主张或者抗辩不清楚时，告知其叙述清楚或者作必要补充；当事人的主张或者抗辩不完整时，告知其补充完整。该条第2款还规定，当事人对前款告知内容是否遵从，由当事人决定。但人民法院对前款告知义务的违反，当事人可以提起上诉。

上述规定是最高人民法院在推行民事审判方式改革过程中所做的一些大胆尝试，这对于我国民事诉讼模式的改革与完善，释明制度的确立与发展都具有非常重大的意义。

（二）完善的必要性

我国虽有不少条文规定了释明制度，但仍存在很多欠缺，容易在审判实践中产生偏差。主要表现在以下几方面:

1、法律规范的表现形式位阶低

释明制度是民事诉讼中的一项重要制度，我国现行民事诉讼法主要是通过最高人民法院制定的司法解释（主要是《证据规定》）规定释明制度，法律位阶低，没有彰显出释明制度的重要性，不利于释明制度价值的发挥。

2、现有规定内容不明确，缺乏可操作性

（1）范围不明确。从现有的规定看，我国的释明范围主要涉及举证、拟制自认、法律关系的性质、民事行为的效力等方面。而对于当事人忽略法律观点的释明、法官心证的释明等则没有规定，范围比较狭窄。

（2）释明行使方式不明确。我国法律中对于法院以什么方式进行释明没有具体规定，实践中各地法院采取的方式不尽相同，有的在诉讼须知中说明，有用口头形式告知，有的则采用书面的形式送达……各种不同的做法，不利于规范法官的行为，也不利于确保当事人请求法官行使释明义务的落实。

（3）未明确法官不当行使释明权的法律后果。规定法律后果是对当事人权益受到损害的很好的事后救济途径，我国现行法律体系中找不到任何关于释明制度救济机制，这就等于使释明制度设立的目的落空。

3、对诉讼请求变更告知义务的理解和操作存在较大分歧

学界对《民诉证据规定》第三十五条规定的法官向当事人诉讼请求变更告知义务是否属于法官释明权的范畴有较大分歧，有的认为属于法官释明权，有的认为不属于法官释明权。同时，对于法官是否应当告知当事人变更诉讼请求存在不同见解，有的学者认为，法官告知当事人变更诉讼请求义务违反民事诉讼标的恒定原则，侵犯了当事人的处分权，有悖于程序公正，在司法实践中也存在着难以解决的问题，是不科学的，应当以释明权代替诉讼请求变更告知义务。有的学者则认为，法官告知当事人可以变更诉讼请求并不违背处分权原则，是对争议恒定原则的补充与完善，同时其也不违反法官中立原则，有着自己的独立价值。这种理解上的分歧必然带来操作上的混乱，需要统一认识和实践操作。

三、完善我国释明制度的构想

鉴于我国立法上关于释明制度的规定并不完善，以致于实践中的困惑，有必要完善我国现在的释明制度，从而明确法官在民事诉讼中应有的权能及所处的角色定位，加强法官与当事人的沟通，平衡当事人之间的诉讼地位，保证裁判的公正性和效率性。根据前面所述，笔者认为应从以下几方面方面进行完善。

（一）释明权行使的原则

1、法官中立原则

法官在行使释明权时应坚持中立的原则，依据法律规定和案件的具体情况对当事人进行客观、适当的释明，不能在主观上对一方当事人过于积极，而对另一方当事人漠然消极，否则，不仅不能达到释明的目的，而且会使当事人对最终裁判的公正性产生怀疑，不利于案件纠纷的解决。另一方面，法官中立原则不仅仅体现在形式上，在实质上也要保持公正，即法官应考虑当事人的具体情况区别对待，特别是双方之间明显存在经济基础、法律知识水平、诉讼技巧的掌控等方面的差异时，法官应有所侧重，以保证实质上的中立与公正。

2、行使适度原则

行使适度原则，要求法官依据法律规定进行释明时，应当在一定的限度内行使职权，既不能滥用职权，肆意扩大行使的范围和界限，过度行使释明权，侵害到公民的自主选择决定权利；也不能消极漠然，在依照法律规定应当履行释明职责的情况下拒不履行，损害到公民的诉讼权利，造成裁判结果的不公正。由于当事人的情况各不相同，行使的程度总有不同。另外，法官释明权的行使除了依据抽象、原则的法律规定以外，更重要的是结合法官的审判经验、内心公正来进行自由裁量，因此，法官释明权必须要坚持行使适度原则，以确保释明的公正和效率。释明权的限度应当把握在使当事人以通常的认知和思维能够理解法官解释、说明的问题，能使当事人以自己的真实意思来进行诉讼活动。

3、探求当事人真意原则

在民事诉讼中，由于一些当事人缺乏诉讼法律知识，不能将案件事实同法律关系很好的结合起来；举证时认识不足而出现证据材料不完整、不充分、不足以证明其事实主张；或者是当事人对案件事实的性质认定同其诉讼主张不符合等情况，因此，法官在释明时，应探求当事人的真意，只有明白当事人的真实意思，才能正确作出释明，使当事人弥补自己诉讼过程中的不足，从而更好地保护当事人的合法权益，并且使纠纷得到一次性的公正解决。法官在探求当事人真意时，应当在适当的限度内行使释明权，不能超越职权范围过度行使，对于事实关系的释明，应当遵循中立原则，依据当事人的事实主张和举证材料等线索进行。

总之，在民事诉讼中，法官行使释明权时应当同时遵循法官中立原则、行使适度原则与探求当事人真意原则，三者是相辅相成，有机统一的。

（二）释明权行使的范围

确定释明权的适用范围非常重要，有助于法官正确行使释明权，避免滥用权利，但如何确定却很难，适用范围过窄，难以发挥释明权的应有作用，而过宽又有越俎代庖甚至取代当事人处分其实体与程序权利之嫌。笔者通过学习现有的释明权的相关规定，结合审判实践认为，我国的释明范围包括以下几方面：

1、对诉讼请求的释明

诉讼请求是法院依法裁判的依据，也是当事人合法权益得到保障的基础。因此，当事人提出的诉讼请求必须明确、充分、适当，才能够切实保障当事人的权利。一般地，对诉讼请求释明的情形包括:(1)诉讼请求不明确；(2)诉讼请求不充分；(3)诉讼请求不适当；(4)诉讼请求的变更。《证据规定》中第35条第1款属于第(4)种情形，其他3种情形也应规定进去。

2、对事实主张的释明

在民事诉讼中，当事人提出的主张和抗辩需要有事实的支撑，事实主张存在瑕疵时，将直接影响到法官对案件事实的认定，因此，需要法官在特定的情形下对事实主张进行释明。具体释明的情形有:(1)事实主张不明确或存在模糊、矛盾之处；(2)事实主张不适当，与所要证明的要件事实没有关联；(3)事实主张不充分，提出的诉讼资料不足以支持其诉讼请求；(4)提出新事实主张，这项释明属于积极释明的类型，但是由于有超出辩论主义范围的嫌疑，在理论界中曾存在争议，但是随着对法官释明权的不断强化，其范围也逐渐扩大至积极释明的类型。《证据规定》中第8条第2款是对事实主张的释明，也对既不承认也不否认所应承担的法律后果进行释明。

3、对证据的释明

证据是法官据以认定案件事实的基础，在民事诉讼中居于核心地位。法官对证据的释明的情形包括:(1)当事人申请法官依职权调查证据时，证据申请存在瑕疵；(2)证据不适当、不充分，不符合要求、不能完全证明案件的主要事实；(3)证明责任分配出现特殊情况，需要释明。《证据规定》中的举证指导是对证据的释明。

4、对法律问题和法律观点的释明

在法律释明类型中，包括对法律问题的释明和对法律观点的释明，其中对法律问题的释明主要是法官告知当事人的诉讼权利和义务，告知诉讼中相关的法律要点。《简易程序规定》第20条的诉讼指导，《指导意见》中的诉讼风险提示，《法官行为规范(试行)》第9条的规定都属于该种情形。对法律观点释明的情形有:法律关系不明确、法律关系认识不一致、同一事实多种法律关系。《证据规定》中第35条第1款即对法律观点的释明。

综上可知，民事诉讼理论中，法官释明权制度的适用范围在我国现有的司法解释中基本都有相应的法律规定，但并不全面，应把上述各种释明情形都规定进去。

（三）释明权行使的方式

目前，各国对释明权行使的方式有不同的规定或理解，德国民事诉讼法典规定为发问、晓谕(提示或提醒)和过议，我国台湾地区为反问和晓谕，日本只限于发问方式，我国《证据规定》上目前对释明方法已规定了告知（第三条、第三十五条）、提醒询问、说明（第八条）三种。笔者认为应分为口头方式和书面方式，口头方式有发问、告知、说明。如采用口头方式的，必须有书面记录，记录释明的内容。另外，在以书面方式进行释明时，应告知另一方当事人，并将释明的情形记录在案，以供当事人查证。

（四）释明权行使不当的救济机制

法官释明权如果行使不当，必然会产生不利于民事诉讼目的实现的危险。为此，应制定相应的制度措施，以防止释明权的不当适用给当事人带来利益侵害。法律对释明权行使范围所作的规范，只是一种事前控制，除此还有必要建立一种事后救济规范，以达到对释明权不当行使的司法救济目的。

1、不当释明的情形

（1）怠于释明。怠于释明是指法官在诉讼的过程中，对应当进行释明的事项未予以释明或者释明不充分。例如，法官应当对某个程序性的事项向当事人进行释明或仅仅释明了某个部分，则会造成当事人的权利遭受损害，如果不赋予当事人必要的权利，则很难纠正法官的错误行为。

（2）错误释明。错误的释明是指法官在对程序性的事项或者实体性的事项予以释明的过程中存在错误，从广义上来说错误的释明包含了怠于释明或者释明过度，但是此处的错误释明是指由于法官在程序上或者实体上违反了法定的规则，并且对于当事人的权利造成实质性的损害，并且此种损害是法官对于释明的前提犯了选择性错误的情况下产生的。例如在选择简易程序的过程中，法官应当向当事人询问意见，如果法官认为属于简易程序审理范围，案件又不能用简易程序，而法官向当事人进行错误的释明，采用简易程序，那么法官就可能存在错误的释明。

（3）释明过度。释明过度是指在案件中法官违背了中立的原则，过多地向一方当事人释明，偏袒某一方当事人从而导致案件审理不公平。释明过度的原因有以下3种：一是法官对于法律的规定不清楚，从而超越了法定的限度向当事人进行释明，二是对于案件事实的认识不清，三是法官违背职业道德，偏袒一方当事人。过度释明的危害是非常大的，因为过度释明通常不构成程序性的违法，救济的可能性大大缩小。

2、不当释明的救济方法

（1）赋予当事人异议权。当事人如果认为法官的释明不当，可以以书面或口头的方式提出异议，对于当事人的异议，法官必须要以书面裁定或口头的方式作出答复，对于口头答复应当以书面形式记录下来，这个异议和答复的情况也应当同时反应在判决书中。

（2）赋予当事人上诉或再审时的救济权。如果法官放弃行使释明权或过度行使释明权而造成当事人的诉讼权利影响较大并可能影响公正判决的，也应当构成上诉或再审的理由，二审法院查明属实的，应作为违反法定程序的情形，裁定撤销原判，发回重审。

四、结论

释明制度的存在与发展符合正义的发展趋势，符合司法公正的价值目标。因此，根据我国的立法现状和实践情况，我国有必要在民事诉讼领域中进一步完善释明制度。但是，我们必须注意的是，释明权行使的好坏在很大程度上依赖于法官的自由裁量权，而在我国，长期受职权主义思想的影响，法官素质大多不敢恭维，再加之我国公民的法律知识普遍浅薄，所以，规范和完善我国民事诉讼的释明制度便成为一个长期而艰巨的任务，在完善释明制度的时候务必要结合自己的国情、司法体制和法律文化传统，构建一个具有中国特色的释明制度。