关于行政诉讼调解，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十条和第六十七条第三款规定，除"赔偿诉讼可以适用调解"外，"人民法院审理行政案件，不适用调解"。然而，在现实的行政诉讼中，却存在着大量通过法院协调以原告撤诉的方式结案的行政案件，有效化解了大量的行政争议。笔者认为，现行《行诉法》关于行政诉讼调解的规定严重滞后于司法实践，为了最大限度发挥行政诉讼调解在化解官民矛盾方面的功能，有必要反思我国的行政诉讼理论，构建和谐社会视阈下符合我国国情的行政诉讼调解制度。

一、词义辨析：行政诉讼调解的概念化解读

最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中指出，对行政诉讼案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解。普遍认为，目前在司法实践中之所以不明确使用"调解"，而以"协调和解"代之，主要是为了规避《行政诉讼法》第五十条的规定。

（一）"调解"与"协调和解"的区别何在？

在笔者看来，诚然，"协调和解"与调解在形式上有某些共通之处，例如都是本着双方当事人互谅互让，在判决的形式之外就争议事项达成协议等，但是，二者之间仍有实质区别：1、协调和解的含义更为宽泛。所谓协调和解是指在诉讼过程中原告与被告之间自行或在人民法院的参与下，在双方各自放弃一定权益的情况下，本着互谅互让的原则使纠纷在不伤和气的氛围下予以解决。因而和解是诉讼演变的最终目标和状态。所谓调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序的诉讼活动。故调解是对诉讼案件的一种处理方式，是达至和解的一种方式；2、协调和解在行政诉讼中往往以原告撤诉的方式结案，而调解需要以法院制作的调解书的形式结案；3、调解是在法院主持下进行的，合法性审查是调解过程中不可或缺的内容；协调和解达成的和解协议的合法性并非必须由法院审查确认；4、和解协议从本质上讲是一种行政合同，而调解书是一种法律文书，可以申请强制执行。

（二）为什么是"调解"而非"协调和解"？

根据上述比较可以得出，协调和解虽然可以在现有的法律框架下灵活地解决一些行政争议，但存在和解协议合法性缺乏控制、和解协议不具有强制执行力等痼疾。如果从立法上引入行政诉讼调解制度，将其纳入行政诉讼程序法体系之内，虽然在程序上相对复杂，但是有利于法院从中立、公正的角度主持行政机关和行政相对人进行调解，对具体行政行为合法性进行审查，确保双方在完全平等自愿的情况下达成协议，因而可以更有效维护行政相对人的合法权益，促进行政机关依法行政。

据此，笔者认为，行政诉讼调解的概念化表述应当是：在人民法院主持下，行政诉讼双方当事人就行政争议在自愿的基础上进行平等协商，在不违反法律和公共利益的前提下达成协议，解决纠纷，从而终结诉讼的纠纷处理方式。

二、理论思辨：建立行政诉讼调解制度的可行性分析

（一）取舍之间：控权论和平衡论的博弈

对于行政法应如何调整行政主体与行政相对人的关系，如何配置双方当事人的权利、义务，从而构成怎样的行政法的秩序，一直以来存在控权论和平衡论两种主流学说。

控权论在英美法系中占居主导地位，控权论说的基本原则是：行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障个人自由权利，制止国家行政机关干预或限制个人自由和权利。行政法最重要的内容就是独立的司法权对行政行为予以司法审查，从而达到其限制和控制行政权的目的。平衡论的基本含义为：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的，即在行政实体法律关系中，行政主体与相对人是不对等的，而在行政诉讼法律关系中，主体间的权利义务也是不对等的，但与实体法律关系相比，则恰好是一种"倒置"的不对等，行政主体承担更多的责任与义务，如行政听证制度的设立，行政主体的举证责任等等，通过这两个倒置的不对等，实现行政主体与相对人权利义务的总体平衡。

就总体而言，我国行政法发展遵循的是控权模式。从社会背景来看，八十年代我国已开始经济体制的改革，这要求重新对政府进行定位，要求限制政府的权力，但在当时，市场取向的经济改革还没有真正启动，高度集权的计划体制并没有从根本上动摇，多元化的社会结构远没有形成，政府对经济、社会仍有绝对的支配权，为此，国家立法选择了控权模式。此时，由于行政权力十分强势，确立行政诉讼调解制度难以有其生存空间。

当前，随着改革开放和社会变革的逐步深入，国家利益的一元格局被打破，一个利益多元的社会正在逐步形成，个人利益、社会利益被逐渐认可，地方利益、行业利益也在不断发展，不同利益主体之间开始竞争并日趋激烈。行政主体代表的公共利益与行政相对人代表的个人利益就是其中最为重要的利益，笔者认为，公共利益和个人利益之间关系的内核心是：平衡。行政法在实现其监控政府权力，保障相对人权利，提高行政效率，促进社会公正等多重价值目标的过程中，必须统筹兼顾、平衡、协调各种可能相互冲突的因素，才能真正发挥其作用。但是，在我国现行的行政诉讼中，一般认为主要有判决与裁定两种结案方式，无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，这导致在许多情况下诉讼虽然已经结束，但双方的矛盾并没有获得解决，公共利益与个人利益仍然处于"失衡"状态。这种无法反映当事人双方"合意"的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政法的要求，如果在行政诉讼中引进调解制度则能够有效弥补这方面的不足。

（二）尴尬之境：法学理论与司法实践的脱节

鉴于法律的禁止性规定，司法实践中，大部分行政诉讼案件实际是用"超出《行政诉讼法》第五十条规定判决方式之外采取的、又无法直接辨明法院态度的第三条道路"解决的。这种异化了的纠纷解决方式就是调解制度在现实中最生动的写照，只不过最后以原告撤诉的合法形式来掩盖"案外和解"的实际过程和内容而已，禁止调解的规定在"案外和解"中被悄然规避。于是，就有了大量没有调解书的调解存在。据统计，全国近年来一审行政案件的撤诉率平均在30%以上，部分基层法院达到70%以上甚至更高。通过调查，我们发现目前原告撤诉一般有以下几种情况：一是原告起诉的事实依据、法律依据不充分或存在程序上的问题，法院向其释明法律规定后，原告主动申请撤诉；二是行政机关在诉讼中意识到其具体行政行为可能违法，为免承担败诉风险，主动改变具体行政行为，原告申请撤诉；三是法官在审查案件过程中发现具体行政行为违法或存有瑕疵，与行政机关沟通交换意见，行政机关与原告协调后达成和解意见，原告达到诉讼目的申请撤诉；四是有些社会影响大、矛盾尖锐的案件，判决的社会效果不佳，且裁判难以执行，法院通过协调解决纠纷后，说服原告撤诉。除上述第一种情形外，后三种撤诉都不同程度地存在协调和解工作。据统计，第二、三种撤诉情形大约占总数的2／3。

由此可见，高撤诉率意味着现实中存在较大比例的行政案件是通过行政机关或法官的调解结案的，行政诉讼调解制度在我国有其存在的土壤。但是，由于行政诉讼法规定行政案件不适用调解，使得法官所做的调解工作始终处于"暗箱操作"状态。行政纠纷虽然通过调解得到了化解，但只能撤诉方式结案，一旦行政机关不能按和解协议履行义务，原告将处于求助无门境地，更容易激化矛盾。在调解不能作为一种结案方式的情况下，和解协议自然也就无法得到法律确认。因此，当前行政审判工作中出现了这样一种"二律背反"现象：一方面是法律的禁止性规定，另一方面行政诉讼案件却大行其道地通过"案外和解"以撤诉方式结案，且颇受原、被告与法院的青睐和接受，显然行政诉讼理论遭遇司法实践的此等尴尬，立法被如此虚置，不是实践走向了误区，而是理论滞后效应使然。

（三）他山之石：域外行政诉讼调解理论的借鉴

纵观世界上其他国家和地区的行政诉讼制度，大都设置了诉讼和解制度，如澳大利亚、德国、日本、瑞士以及我国台湾地区。在澳大利亚，通过调解解决行政争议十分普遍。只要法庭认为根据案件情况对行政决定适用调解是合适的，当事人各方均同意将案件提交调解，当事人各方对调解员的选任是一致同意的即可。如果调解过程中达成协议，法庭可作出命令使这些协议生效。德国的行政法明文规定，可以有限度地进行调解。德国行政法院法第87条规定："审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。"日本、瑞士及我国台湾地区行政诉讼法律虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官为一定程度的协调，日本行政司法实务上承认当事人间的和解制度。在行政诉讼中，原被告之间实力悬殊，自然和解可能难以保障双方平等协商。被告可能利用自身优势对原告施加压力，威逼或诱惑原告达成合意。此外，双方合意还需要必要的引导和沟通，缺乏法官介入的和解可能影响双方合意的成功率。因此，在行政诉讼中，选择设置调解制度更具有合理性。笔者认为，通过借鉴他国相应的诉讼和解制度，在我国的行政诉讼领域建立起对法官调解活动予以适当规范的调解制度是可行的。

（四）必由之路：从"公权强制"到"服务行政"的转变

传统行政法理论认为，行政主体与行政相对人之间是一种"公权强制"式的管理关系，行政相对人只能绝对服从行政主体所做出的各种行政行为。但随着公共事务的日趋多样化和复杂化，传统的官僚化政府显得格外迟钝。出于经济发展、行政效率和满足民意的考虑，无论是欧美发达国家还是发展中国家，无不在悄悄

地进行着"公共行政民主化"的变革。在这一国际大背景下，伴随我国行政法治的发展，从行政权范畴和表现形式看，各种新的行政行为大量涌现，如行政合同行为、行政指导行为等，这类行政行为其本身的强制性非常弱，其完成必须依赖行政主体与行政相对人之间的合作与协商，且在形式和内容上比一般行政行为更为宽泛和灵活。由此，理论上有学者将行政权定位为服务权，提出"服务行政理论"，行政行为成为行政机关在公民的参与下所作的一种服务行为。

面对行政争议，独语式的公权强制往往不能收到预期的效果，比较而言，协商、妥协、斡旋等则成为成本最为低廉而便捷的纠纷解决途径。行政诉讼调解最突出的优点就在于它是通过原、被告双方的对话、协商等方式来寻求一个双方都能接受的方案，从而解决彼此问的矛盾和纠纷，这与当今行政法治理念以及行政民主化趋势是紧密契合的。

三、实证分析：行政诉讼调解司法实践的实然性考察

案情概况：陈金涛等六原告于2000年8月通过政府公开拍卖购得沭阳县人民中路县农机局综合楼一楼门面房，并领取了《房屋所有权证》、《国有土地使用证》，从事合法经营活动。根据县委县政府旧城区改扩建规划，被告沭阳县建设局于2007年8月17日向五原告送达房屋拆迁公告，对六原告房屋实施拆迁。因对拆迁补偿标准分歧较大，六原告先后以对被告颁发拆迁许可证、张贴拆迁公告、收回土地使用权、作出拆迁裁决及强制拆迁等行政行为不服为由，向沭阳法院提起行政诉讼共计三十六起。

2007年至今，六原告先后多次组织人员进行群体性上访，严重影响社会稳定。鉴于该案的特殊性和敏感性，如果就案办案，强行判决，既不利于纠纷的彻底解决，也无益于促进"官"民和谐。为此，该院本着"监督与支持并重"原则，坚持通过行政协调的渠道化解争议，先后就此案四次向县委县政府主要领导报告，多次向县建设局提出司法建议，并会同有关部门做原告工作。最终，该案引起县委主要领导的高度重视，县委常委、沭城镇党委书记亲自组织原被告、开发商及有关部门在该院进行会办，经过反复协调，原、被告及开发商三方终于以每平方米3.8万元的拆迁标准达成和解协议，六原告主动撤回对被告提起的的三十六起行政诉讼，历时近四年的房屋拆迁纠纷得以妥善化解。

本案是一起典型的房屋拆迁行政诉讼案件，并触及"群体性案件"、"涉诉信访案件"等多个敏感神经，本案最终得以和谐解决，是行政调解制度良性运作的典型范例。纵观本案处理过程，体现了调解制度的主要特征：首先，法院参与和主持了本案的整个处理过程。无论是向县委县政府主要领导报告、向县建设局提出司法建议，还是会同信访等部门做原告工作，都体现了法院对该起行政案件的主导权；其次，法院在案件处理过程中对被告具体行政行为进行了必要的合法性审查。法院经过审查发现，被告的颁发拆迁许可证、张贴拆迁公告、收回土地使用权、作出拆迁裁决及强制拆迁等行政行为在实体和程序上均存在一定瑕疵，这也成为本案得以和解的重要因素；再次，原被告双方经自愿平等协商均作了不同程度妥协。据笔者了解，本案原告方的核心诉求是要求提高被告拆迁补偿标准，被告方在诉前只给予原告方5000余元每平米的拆迁补偿，原告方代表提出了高于50000元每平米的拆迁补偿要求。法院考虑到该拆迁地块的地理位置和商业价值，结合有关法律规定，提出了每平米38000元的调解方案，最终为双方所接受。最后，双方达成和解协议后，原告提起撤诉，经法院准许后本案诉讼程序终结，这与民事诉讼调解流程并无二异。因此，当前司法实践中，无论是和解、协调抑或协调和解，在笔者看来，当它们在法院主导下达成，并作为终结诉讼的理由时，其实质就是调解。

四、路径选择：我国行政诉讼调解的制度化构建

（一）我国行政诉讼调解制度设计构想

1、调解的基本原则。（1）自愿原则。行政诉讼调解解必须基于当事人双方的自愿，而不受外在不正当因素的影响。人民法院应充分尊重当事人的意见，在组织双方当事人进行调解时，不得强制压调，不得引诱促调，不得拖延逼调。（2）合法性审查原则。在对行政案件进行调解之前，法院首先应该对被诉行政行为进行合法性审查。通过审查对案件的处理有了初步的意见后．再根据案件的类型和具体案情确定是否适用调解手段。（3）公平合理原则。法院在对行政争议协调和解时．应本着公平合理的态度对待当事人。

2、调解的启动方式。根据自愿原则，行政诉讼原告、被告都应享有调解程序的启动和终止权。人民法院认为行政争议有可能通过调解方式解决的，经征求双方当事人同意，亦可适用调解。

3、调解的适用范围。（1）对于被诉具体行政行为认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规、规章正确并符合法定程序的案件，原则上不适用调解。但如果被诉具体行政行为不具有唯一性或必然性，存在其他法定结果可供选择且选择该种结果更有利于保护原告的合法利益。在双方自愿的情况下可以适用调解。（2）被诉具体行政行为据以认定事实的主要证据不足，适用法律、法规、规章错误，违反法定程序或者超越职权、滥用职权的，应该首先考虑调解处理。（3）被告不履行或者拖延履行法定职责的案件，适用调解更加有利于保护原告的合法权益。（4）对于行政诉讼法规定法院可以判决变更的行政处罚显失公正的案件，虽然体现了法院对原告合法权益的直接保护，但存在司法权逾越对行政权的监督范围的情况。应该在法官主持下查清违法事实，根据法律规定的处罚种类、幅度，由双方协商一致确定合理的处罚种类和幅度。

4、调解的结案方式

行政诉讼确立调解制度，应当将调解结案作为法定的结案方式予以规定。在行政诉讼案件的调解中，如果当事人达成了调解协议，法院审查认可后应当制作调解书，调解书经双方签收即具有法律约束力和执行力。

5、调解的救济途径

由于行政诉讼中双方当事人在诉讼能力等方面的不平等，因而不排除原告在受胁迫情形下接受调解的可能性，易言之，也即不能排除原告对调解协议的反悔和调解协议存在无效或可撤销情形。为此，应当赋予原告对生效调解协议的救济权，这一点不妨借鉴我国台湾地区行政诉讼法相关规定：当事人可以请求继续审判。依据台湾地区"行政诉讼法"的规定，"如有诉讼行为或契约无效或得撤销之原因者，和解为有瑕疵"。和解有瑕疵的，当事人可以请求继续审判。请求继续审判应于3O日内提起，自和解成立时起算，但瑕疵原因知悉在后者，自知悉时起算。和解成立后经过3年的，不得请求继续审判。请求继续审判不合法的，法院应以裁定驳回。

6、调解的注意事项

（1）要明确调解的界限。并非所有行政行为都适用调解，应当把调解的范围理论上限定在行政权法律属性减弱而服务性明显增强的行政案件内。这类案

件主要有行政裁决、行政确权、行政调解、行政附带民事诉讼以及行政自由裁量权案件等。（2）要明确调解的时限。为防止案件久调不决、以拖压调，调解的时限应在行政诉讼审限范围内，调解不成的案件应当及时审理判决。另外，在调解过程中，法院如发现存在违法调解行为或者当事人申请终止调解的，应当终止调解继续审理程序。

（二）加强行政诉讼调解工作的具体建议

1、提升法官行政诉讼调解意识。由于受几千年儒家思想的影响，"和为贵"已成为绝大多数中国人的处世之道，诉讼只是不得己而为之的一种选择，即便作出这样的选择后，也大多希望和谐解决。行政诉讼调解具有快捷、高效、经济、彻底、和谐等特点，利用调解方式处理行政纠纷，当事人能更有效地表达自己的意愿，更充分地行使自己的诉讼权利，更快地实现自己的诉讼目的，使"官民"关系得到缓和。因此，要进一步统一法官思想，消除模糊意识，使其认识到行政诉讼调解不仅表现为一种纠纷的解决方式，更代表了一种特殊的文化价值取向，体现了传统儒家文化追求自然秩序和谐的理想，是处理行政纠纷的一种必然选择，也是构建和谐社会，促进社会稳定的迫切需要。

2、健全行政诉讼调解工作机制。一是要提前介入，畅通行政诉讼受理渠道。对于争议较大、有可能引发行政诉讼的纠纷，实行提前介入，主动与行政机关和行政相对人进行沟通、交流，增进双方的理解与信任，缓解当事人的对立情绪，从源头上预防和减少行政争议。二是要全程跟踪，实行行政诉讼全程调解。把调解贯穿于案件的整个诉讼过程，在诉前、开庭审理和宣判前的每一个环节都进行协调，争取以和谐方式化解行政争议，达到解决纠纷、化解矛盾的目的。三是要协作互动，积极争取党委政府支持。对涉及重点工程、重点项目的城市房屋拆迁、土地征用等案件，及时向县委、县人大报告，与政府相关部门沟通，共同做好说服、稳控工作，同时协调有关机关尽力解决行政相对人的实际困难，切实保护群众合法权益，使矛盾容易激化的案件能平稳顺利解决。四是因案制宜，灵活运用各种调解手段。对因民事争议引起的行政争议，可引入诉调对接机制，依法邀请人民调解委员会或其他有关组织参与，力争彻底解决民事、行政纠纷。对本地区有重大影响，可能激化矛盾的行政争议，可以邀请社会团体或社会中介组织等主持或参与调解工作。

3、努力营造良好行政审判环境。人民法院要自觉把行政审判工作置于党委领导和人大监督之下，通过定期汇报工作、邀请人大代表旁听庭审等形式，积极争取党委、人大对行政审判工作的关心、理解和支持。要建立法院与行政机关联系会议制度，对涉诉案件较多的行政机关，法院主动与其联系，召开座谈会，通报存在问题，提出改进建议。要加强对行政机关的司法建议工作，对于在行政审判过程中发现的行政管理、行政执法活动中存在的问题，认真分析、查找原因并提出司法建议，帮助行政机关总结经验教训，完善行政程序，规范执法行为。要协助行政机关加强对行政执法人员的教育和培训，通过开展法律讲座、邀请行政执法人员旁听典型案件开庭审理等方式，提高其法治意识和执法水平，并增强其依法应诉能力。推动落实行政首长出庭应诉制度，搭建平等对话和交流的平台，让行政相对人直接面对行政机关负责人表达诉求，在友好协商氛围中妥善化解纠纷。