一、无民事行为能力人离婚制度之现状及不足

（一）关于成年无民事行为能力人的范围规定不明确

《民法通则》第13条第1款规定："不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。"《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第5条规定对精神病人做了扩大解释，但也仅仅包括了痴呆症人。对于因病、事故等原因导致的"植物人"、脑萎缩、脑瘫等患者是否属于无民事行为能力人亟待法律予以明确。

（二）无民事行为能力人可否起诉离婚缺乏法律规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（下文简称《民诉意见》）第94条规定："无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。"但法定代理人的诉讼活动是否包括主动提起离婚诉讼，相关法律及司法解释对此问题未予以明确。

（三）无民事行为能力人是否可以提起离婚诉讼，理论界及司法实践中均存在分歧

理论界存在着两种意见。通说认为无民事行为能力人不能由他人代为提起离婚诉讼，其理由主要为：离婚诉讼事关身份权利放弃与否，根据身份权利专属于本人行使的特性，他人不得代理。且他人代为提起离婚诉讼与《婚姻法》规定的婚姻自由制度相冲突，离婚的意思表示非无民事行为能力人的真实意思表示。另一种观点认为，我国法律对法定代理人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼并无明文禁止性规定，只要符合法律规定受理范围，就应当立案受理，此亦有利于无民事行为能力人的合法婚姻权益的保护。司法实践中，据此亦有两种不同的处理意见，有的予以驳回起诉，如朱泽民被指定代理无行为能力人范淑华诉梅成林离婚一案，有的支持了无民事行为能力人的离婚诉求，如2000年上海市长宁区人民法院受理的植物人状告下落不明的妻子离婚案。

二、无民事行为能力人起诉离婚制度的完善建议

(一）扩大成年的无民事行为能力人的范围

民事行为能力以意思能力为前提，无民事行为能力人的本质特征在于"不能辨别、判断自己的行为"，反观我国《民法通则》"不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人"这一条款，从逻辑分析的角度看，"无民事行为能力人"与"精神病人"两个概念在外延上应当属于包含与被包含的关系，该条文在立法技术上的不周严，已与社会发展不符，该项条文仅对无民事行为能力人（除未满10周岁的未成年人外）中的某一种情况即精神病人作出限定，"植物人"、脑萎缩、脑瘫等患者，也属于不能控制自己行为、丧失辨认能力的人。因此，将该类人明确为无民事行为能力人，也符合我国《民法通则》的立法本意。

（二）我国立法应允许无民事行为能力人起诉离婚

婚姻存续期间，相对方对无民事行为能力的一方有不尽扶养义务、虐待、遗弃行为或者任意挥霍其财产等损害人身、财产权益的情况下，虽然也可以通过特别程序变更监护人、提起要求扶养之诉、刑事自诉等方式来维护无民事行为能力人的权益。但这些途径要么治标不治本，要么过于消极，无法及时、有效、彻底地保护无民事行为能力人的合法权益。如果配偶已经开始侵犯无民事行为能力人的权利,双方之间的婚姻关系就已没有维持的必要。因此，应当对《婚姻法》及《民事诉讼法》进行适当修改或以通过相关司法解释的形式，允许无民事行为能力人由有关利害关系人代其提起离婚诉讼。

（三）无民事行为能力人起诉离婚案件的处理

1、无民事行为能力人的确定

离婚诉讼中，对当事人的民事行为能力确认，应坚持以鉴定为主、公众认知双方认可为辅的原则。有明确的诊断或鉴定能证明当事人无民事行为能力，或者参照当事人单位或者住所地一般人公认的当事人状态直接进行认定，但以利害关系人没有异议为限，无需根据特别程序宣告，法院可以在诉讼中直接予以确认。对此，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第7条规定，当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定的条件下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。对离婚案件当事人的行为能力确定，亦可直接依照此规定。如当事人及利害关系人均怠于履行义务，不申请法院对当事人的民事行为能力进行鉴定，而法官明显感觉一方当事人的民事行为能力存在问题的，人民法院应当向当事人及利害关系人进行释明，询问是否申请对当事人的民事行为能力进行鉴定，如当事人及利害关系人拒不申请的，人民法院亦应当依据上述原则，对当事人的民事行为能力予以确认。

2、无民事行为能力人的代理人确定

无民事行为能力人作为被告时的代理人确定没有争议，而无民事行为能力人作为原告起诉离婚时的代理人如何确定，法律和司法解释没有明确的规定。对于此问题，相关司法解释应予以明确规定。无民事行为能力人起诉离婚案件可直接排除其配偶的法定代理人资格，由其他顺序在前的具有监护资格的人作为法定代理人。在对担任法定代理人没有争议时，也无需根据特别程序变更监护人。如果判决不准离婚，仍由无民事行为能力人的配偶做监护人，如判决准予离婚，法定代理人的监护人身份也无需在判决书中确认。

3、无民事行为能力人起诉离婚案件的审理

感情是否破裂仍然是判断离婚与否的标准，无民事行为能力人的配偶不同意离婚时，首先要审查代理人代为起诉的目的是否存在不正当性，是否是基于其财产私利等目的代为起诉，其次审查无民事行为能力人的配偶对无民事行为能力人是否存在虐待、遗弃以及非为无民事行为能力人的利益处分其财产等行为。还要查明丧失行为能力前，双方的感情基础及状况，如是否曾提起过离婚诉讼，是否处于分居状态等等。如果无民事行为能力人的配偶不存在虐待、遗弃以及非为无民事行为能力人的利益处分其财产的行为，且又不同意离婚的，则说明夫妻感情基础较好，应当判决不离婚。如果无民事行为能力人的配偶存在有损无民事行为能力人权益的行为，无论其配偶是否同意，则应当在查明事实的基础上判决离婚。此外，还应当考虑无民事行为能力人恢复行为能力的可能性，如短期内恢复行为能力的可能性较大，则不宜由他人代为起诉离婚。

4、无民事行为能力人是否离婚不宜适用调解

《民诉意见》第94条规定："无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。"该条司法解释可以理解为法定代理人与对方达成协议可以以调解的形式结案，只有在当事人要求发给判决书的情形下才制作判决书。但离婚诉讼是事关身份权利放弃与否的民事诉讼，《婚姻法》也规定了婚姻自由制度，是否要求或者同意离婚，法定代理人是无权代表婚姻当事人作出决定的，其只能提出无民事行为能力人的婚姻状态，请求人民法院予以裁决。人民法院对双方感情是否确已破裂进行审查后，应以判决的形式结案。但可在判决书中将调解协议中非婚姻关系部分内容予以确认，这样既体现了婚姻自由原则又尊重了监护人的诉讼权利。

5、无民事行为能力人的权益保护

《婚姻法》规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助，具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第26条亦作了对生活困难方帮助的规定。因无行为能力人的劳动能力和生活能力都会受到一定限制，生存能力低于常人，因此法官应当综合考虑无民事行为能力人是否需要后续治疗、监护人家庭收入情况以及相对方的经济承受能力等，对子女抚养、财产分割、债务承担作出妥善处理，在诉讼过程中涉及财产分割时尽量运用调解方法解决纠纷，要考虑无民事行为能力人的基本生活保障，确有困难的，根据案件具体情况也可以要求其配偶承担无民事行为能力人的生活扶助费等费用。