摘要：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害后，雇员既可依据雇佣关系向雇主求偿，也可依据一般侵权关系向第三人求偿，构成典型的不真正连带责任，此种情况下雇员可择一起诉，可先后起诉，也可同时起诉，在三种诉讼模式下，法官应根据不真正连带责任的理论确立不同的审判模式。

关键词：雇员受害  不真正连带责任  诉权行驶  审判模式

甲受雇于乙从事某工地吸排泥浆工作，停机清理泥浆机时，第三人丙未通知甲即合上控制泥浆机的电闸，致使甲右手臂被吸浆机绞断，构成五级伤残，甲遂起诉乙、丙，要求连带赔偿。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。因此，甲作为雇员，既可要求造成损害的第三人丙承担赔偿责任，也可以要求雇主乙承担赔偿责任，但甲是否可同时起诉乙、丙？二人的赔偿责任如何确定?如可以同时起诉，判决主文如何表述？

这一问题所涉及的理论，学理上称为不真正连带责任，该理论虽然备受理论界关注，但由于学说众多且分歧较大，致使司法实务中的判决方式也莫衷一是。随着侵权责任法等法律法规的颁行，审判实践中涉及不真正连带责任的实例越来越多，司法判决的难题越来越突出，因而亟需对不真正连带责任理论观点进行梳理，从而探索合理的判决表述，为统一裁判尺度提供可行性建议。

一、逻辑起点：不真正连带责任在民事责任承担方式中的独立性

（一）不真正连带责任概念、特征与效力

1、不真正连带责任概念、特征

不真正连带责任又称为不真正连带债务（The unreal joint obligation），台湾学者史尚宽认为不真正连带责任属广义请求权之并存，意指数债务人基于不同之发生原因，对于债务人负以同一之给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务目的之达到而消灭之法律关系。[1]王利明教授则认为，不真正连带责任是指多数债务人基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各付全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务归于消灭的债务。[2]

从两位学者的定义，结合前述案例，不难看出，不真正连带责任具有以下法律特征：1、属多数人之债，如前述案例中雇主乙与第三人丙均为法定债务人。2、履行内容同一，如案例中甲可要求乙、丙任何一人负全部赔偿责任，二人不分份额，均应就全部损失承担赔偿责任。3、请求权基础不同，如案例中甲要求乙承担责任是基于雇主对雇员的人身安全保障义务；而甲要求丙承担责任则是基于丙的侵权行为。4、法律关系结合的偶然性，数债务人既无主观意思联络，也无客观的直接结合，如案例中乙、丙之间既无主观共谋，也无共同侵害行为，导致同一结果发生纯属巧合。

2、不真正连带责任的效力

关于不真正连带责任效力，学者多有论述，台湾林诚二教授认为："就不真正连带责任债务人与债权人间之外部关系而言，债权人对于不真正连带债务人之一人或数人或全体，得同时或先后为全部或一部之请求。不真正连带债务人中之一人为清偿，满足债权之给付，同时满足不真正连带债务之客观上单一目的时，发生绝对效力。就不真正连带债务相互间之内部关系而言，不真正连带债务人间互无分担部分，因而亦无求偿关系。"[3]可见，不真正连带责任的效力是内外有别的。

对外效力包括两个方面，第一，只要有一个债务人履行义务，则全部债务即告消灭，债权人不得再要求其他债务人履行给付义务。结合前述案例，雇主乙或第三人丙中任何一人对雇员甲履行了赔偿义务，甲即不得再要求另一人承担赔偿责任。这是因为民法对损害赔偿是采填平主义原则的，乙、丙任何一人履行赔偿义务后，甲的损失即得以填平，如允许其要求另一人承担赔偿责任，则甲将获得两份赔偿，与民法的公平原则相背。第二，债权人对单个债务人所为的履行请求、免除、混同、时效完成等行为对其他债务人并不发生法律效力，但对最终责任人为债务免除时除外。

对内效力方面的核心是各不真正连带责任债务人间是否存在追偿权的问题，对此，日本学者我妻荣先生认为："在不真正连带责任债务人之间，求偿关系不是其当然的内容在不真正连带债务人相互间存在特别的法律关系时，基于此而发生求偿关系的情形较多……但是，即使是这种情形，类似于该求偿关系的关系，并不是依象在连带债务人为免责而付出的分担这一主观关联而产生的，而是基于偶然地在这些债务人之间存在的另一类法律关系二产生的，与连带债务中的求偿关系有着本质的区别。"[4]台湾学者王泽鉴教授也认为，不真正连带责任债务人之间的追偿关系应视该损害赔偿之债是否有应负终局损害赔偿之人，向该终局损害赔偿责任人求偿。[5]笔者赞同以上学者们的观点，认为由于不真正连带责任人承担债务的依据是不同的法律关系，彼此独立，因而，各债务人之间也不存在内部追偿问题，即使出现非最终责任人承担责任后向最终责任人追偿，体现在前文案例中就是雇主乙承担赔偿责任后可向直接侵权人丙进行追偿，但乙享有追偿权的基础是因为有直接责任人的存在，与纯正连带责任债务人追偿权的法律基础完全不同。

（二）不真正连带责任的独立性

不真正连带责任制度起源于德国法，是建立在德国普通法时期对连带之债二分论（共同连带、单纯连带）基础之上，并逐步从单纯连带之债中引申演化而来，因而有学者认为，不真正连带责任是为了维护连带责任的逻辑自洽而产生的概念，纯正连带责任与补充责任等已能够解决所有所谓不真正连带责任在实体法以及程序法方面的问题，保持其独立性并无必要.[6]但笔者认为，尽管各国立法基本上都没有对不真正连带责任专门做过明确的规定，但不真正连带责任仍不同于纯正的连带责任、补充责任，并不能为后者所兼容，应具有其本身的独立属性。 

首先，从实证角度分析，体现该原理的具体法律条文却并不鲜见，以我国立法为例，《侵权责任法》中就有多处规定，如第四十三条（产品缺陷致损时生产者与销售者的责任）、第五十九条（医疗产品或血液缺陷致损时医疗机构与生产者或血液提供者的责任）、第六十八条（因第三人过错造成环境污染致损时污染者和第三人的责任）、第八十三条（因第三人过错造成动物致损时饲养人或管理人与第三人的责任）等 [7]。《海商法》、《保险法》中第三人致保险标的受损时保险人与第三人责任的规定也具有不真正连带责任的性质。[8]

其次，从法律特征本身分析，不真正连带责任与纯正连带责任的区别也很明显：1、连带债务通常基于共同的产生原因，如共同侵权行为和共同契约；不真正连带责任的债权人与各债务人间则基于不同的产生原因和法律事实，从而产生不同的法律关系。2、连带债务的各债务人为满足共同的目的而相互结合，有共同的意思联络；不真正连带责任人间不具有共同的目的，纯粹是因法律规定的客观偶然性因素而结合在一起，主观上无意思联络。3、如前文所述，连带责任人之间有内部追偿权，任一债务人对外清偿债务后均有权就所承担份额以外的部分向其他债务人追偿；不真正连带责任中尽管可能出现承担责任的侵权人向最终责任人追偿的现象，但这种追偿权不是建立在内部责任的分担的基础上，而是因为有直接责任人的存在。4、连带责任中债权人对债务人之一为履行请求、免除、混同、时效完成等，一般对其他债务人发生绝对的效力；而不真正连带责任中，，各债务所依据的法律关系不同，彼此间具有独立性，因而债权人对债务人之一为履行请求、免除、混同、时效完成等，其效力不及于其他债务人。5、连带责任债务的产生有法律的明确规定或者当事人的明确约定；不真正连带责任在各国立法中均没有明确规定，其基本原理和具体适用都是法理性的，发生该类案件后多由各法院根据不同法律关系的竞合情况酌定运用。

第三，不真正连带责任在责任承担上也不同于补充责任。不真正连带责任承担责任的方式为连带，即责任人均负有就全部债务向债权人清偿的义务；补充责任的履行则类似于担保法中的一般保证责任，补充责任人享有先诉抗辩权和追偿权，其赔偿顺序应是首先由最终责任人承担责任，在最终责任人无法确定或其资力不足以承担全部责任时，剩余的部分才由负有补充责任的人承担，且补充责任人赔偿后享有对最终责任人的追偿权。

二、司法困境：不真正连带责任在审判实践中存在的问题

因为有两个以上的债务人和两个以上不同法律关系的存在，债权人就被赋予两个以上的诉权，是择一起诉，是先后，还是同时起诉？这一问题成为摆在债权人面前的首要难题，也是法院审判实务中的首要难题。无论当事人选择何种诉讼方式，从案件受理到责任分配，再到判决文书撰写都存在一系列问题。

（一）择一起诉存在的问题

受害人择一起诉涉及的法律关系单一，适用法律简便，因而审判实践中，有的法院往往告知受害人必须选择某一责任人进行起诉，这表面看起来似乎节省了司法资源，提高了诉讼效率，实际上这种高效以牺牲受害人利益为代价的，既增大了其诉讼风险，也提高了其诉讼成本，难以达到法律效果和社会效果的统一，无法做到案结事了。

首先，增大了受害人的诉讼风险。自经济分析法学角度观之，作为理性经济人，受害人要选择经济实力较强、具有履行能力的责任人进行起诉，这样才能实现自身利益的最大化，其所受损失才能得到最大限度的赔偿。然而，受害人不可能象国家机关那样依职权对责任人进行调查，因而不可能详尽地了解每一个责任人的经济能力；而我们国家并没有实行个人财产公开制度，这更增加了受害人对各责任人经济能力的判断。如果要求受害人必须择一起诉，其结果只能是受害人独自承担因对责任人履行能力判断不准而执行不能的不利后果，这无疑增大了受害人的诉讼风险。

其次，提高了受害人的诉讼成本。受害人为获得最大限度的赔偿，避免因执行不能而陷入"赢了官司输了钱"的尴尬境地，会穷尽一切办法对责任人的经济能力进行调查，这必然使其诉讼成本增大。

事实上，法律并未规定受害人必须择一起诉。举前述雇员受害案件为例，根据最高人民法院《关于人身损害赔偿若干问题的司法解释》的规定，雇员甲可以直接向雇主乙要求赔偿，也可以直接向第三人丙要求赔偿，并没有规定只能选择其中之一要求赔偿。法律事实上赋予受害人数个诉权，对每一个不真正连带责任人的诉权是彼此独立的，受害人既可选择行使某一诉权，也可选择先后或同时行使所有诉权。

可见择一起诉增加了受害人的讼累，其弊端是显而易见的，因此除非受害人自愿，法院不可依职权强迫受害人择一责任人进行起诉。

（二）先后起诉存在的问题。

另一种可供当事人选择的诉讼方式是先后起诉，即选择某一不真正连带责任人起诉并申请强制执行，如该责任人未履行或未全部履行赔偿义务，再就未受赔偿部分起诉其他责任人。对此，审判实务中颇有分歧，有意见认为，从节约司法资源、提高审判绩效的角度出发，应适用一事不再理的原则，不允许受害人二次诉讼。笔者不赞成这种观点，第一，该种情形不适用一事不再理原则。所谓一事不再理原则是指对当事人之间已经处理过的案件，不得以同一理由就同一诉讼标的向法院另行起诉，我国《民事诉讼法》第111条第（五）项 "对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外"的规定既是这一原则在民事诉讼法上的具体体现，其基本要素可概括为"三同"：同一当事人、同一理由、同一诉讼标的。但在受害人向其他不真正连带责任人另行起诉时，当事人、诉讼理由均已发生变化，如前述案例，雇员依据一般侵权起诉第三人丙未完全赔获后，再对雇主起诉时，被告已变更为乙，诉讼请求权基础也变为雇佣关系中雇主对雇员的安全保障义务，因而并不符合一事不再理原则的基本条件。第二，从公平原则出发，受害人受到损失即应得到赔偿，受多大损失即应在多大程度上予以填平，如此方能体现法律的公平本意，因此受害人在未获完全赔偿前，可向任意一个不真正连带责任人主张权利，即使在向某一责任人主张权利而未获赔偿或未获全部赔偿时，仍可要求其他责任人承担责任。第三，根据前述不真正连带责任的效力，只有在某一责任人或全体责任人向受害人为全部赔偿后，对外效力方能消灭，反之，如受害人未获全部赔偿，则每一责任人仍须承担赔偿责任。

可见，受害人先后起诉各不真正连带责任人是符合法律规定及法律基本原则的，但如前文所述，先后起诉同样存在诉讼成本和诉讼风险增大的问题，二次诉讼必定会使诉讼成本增加，诉讼周期延长，同时二次诉讼时已时过境迁，其他责任人或者转移财产，或者经济条件变坏，甚至濒临破产，境况已大不如前，这对于未获实际赔偿的受害人来说，无疑是加大了风险系数。因而，先后起诉只能作为择一起诉后履行不能的一个补充性救济措施，对作为理性经济人的受害人而言，这种诉讼方式不符合利益最大化的经济学原理。

（三）同时起诉存在的问题

择一起诉与先后起诉均会提高受害人的诉讼成本，增大其诉讼风险，最大限度减小受害人索赔风险的做法是同时起诉，可对于法院来说，同时起诉却增加了案件审理的难度，这也是实践中许多法院要求受害人择一起诉的原因。由于现行法律并未禁止不真正连带受害人同时起诉数个责任人，法不禁止即为自由，因而受害人可以同时起诉全部责任人。

同时起诉包括两种诉讼方式，一种是同时分案起诉，另一种是同时同案起诉。两种方式均存在问题：举前案为例，在同时分案起诉情形下，受伤雇员甲同时分案起诉雇主乙与第三人丙，此时对同时受理的两案，如承办人不同，甚至受理法院不同，是否应中止其中一案的审理?抑或应该合并审理，使其变为同时同案审理?甲在两案中可能会得到两份判决，甲是否可据此获得两份赔偿?如不能，该如何防止其双倍获赔?

在同时同案起诉情形下，雇员甲同时在同一案件中起诉雇主乙和第三人丙，对雇主乙，其承担责任的法律关系基础是雇佣关系，是基于雇主对雇员的人身安全保障义务，归责原则是无过错责任原则，不适用侵权责任理论中的过失相抵原则；对第三人丙，其承担责任的法律关系基础是一般侵权关系，是基于侵权行为而承担的损害赔偿义务，归责原则是过错责任原则，适用过失相抵原则，即受害人存在过错的情况下，可减轻或免除丙的赔偿责任。由于归责原则不同，赔偿数额也有可能不同，如何确定乙、丙的赔偿范围及责任方式?在判决主文中如何表述?

三、主题回归：不真正连带责任审理模式构想

以前述雇员受害案为例，不真正连带责任中三种诉讼方式比较，对受害雇员甲而言，同时同案起诉的诉讼成本最小、诉讼风险最低，便于及时获得赔偿，最大限度扩大获赔的可能性；对该法院而言，虽然同时同案诉讼增加了案件审理的难度，实质上却提高了审判效率，避免了做出互相矛盾的判决，同时也避免了受害人双倍获赔的可能性。可见同时同案起诉对所有诉讼参与人均能实现以最小诉讼成本获得最佳诉讼效果之目的。三种诉讼方式博弈之后，每个理性经济人都应选择同时同案起诉的诉讼方式。

然而，并非每个雇员都是理性的，相反，多数雇员囿于自身文化程度、诉讼能力等方面的缺陷，或者出于其他客观原因，可能做出其他诉讼方式的选择，法官在司法审判实践中三种诉讼方式都可能遇到。西方有法谚：法官不得拒绝裁判，因此，不管受害人选择何种诉讼方式，法官都必须做出合法的审判。因而，在三种诉讼方式下如何恰当地行使审判职权就具有了探讨的必要。

（一）择一诉讼的审判模式探讨

雇员甲如执意选择雇主乙或第三人丙进行起诉，对法院审判而言反而减小了审理的难度，法官无需通知另一责任人参加诉讼，只需就单一法律关系进行审理即可，最终依据雇佣关系雇主对雇员的安全保障义务或者一般侵权行为人对受害人的损害赔偿义务，判决雇主乙或第三人丙承担赔偿责任即可，其判决主文可直接表述为：乙或丙于本判决生效X日内赔偿甲若干元。

（二）先后诉讼的审判模式探讨

根据前文分析，如雇员甲就雇主乙或第三人丙起诉且经强制执行仍未获赔或未全部获赔后，再另行起诉另一责任人，应予准许，但此时甲只能就未获赔偿部分进行起诉，除了甲自身提供证据外，法院应依职权对前案执行情况进行调查，避免雇员甲双倍获赔。其自证据法角度分析，甲还应就前案已申请执行但未获赔偿或未获全部赔偿承担举证责任，如提供执行机构因无可供执行财产而终结执行的裁定等。法官在审查相关证据后，依据雇佣关系雇主对雇员的安全保障义务或者一般侵权行为人对受害人的损害赔偿义务，判决雇主乙或第三人丙在甲未受赔偿范围承担赔偿责任即可，但此种情况下，在经审理查明的事实部分必须明确认定甲已就本次事故择一起诉但未尚有多少损失未获赔偿的事实，其判决主文亦可直接表述为：乙或丙于本判决生效X日内赔偿甲若干元（甲未受赔偿部分的数额）。

（三）同时起诉的审判模式探讨

笔者认为，同时分案起诉，无需将其中一案中止审理，因为两案基础法律关系并不相同，是两个互相独立的诉，一案的审理并不需要等待另案的审理结果，不符合民事诉讼法中止审理的法定情形。但如案件不由同一法官承办，最终出现两个审判结果的可能性事很大的，这样受伤雇员甲就会获得两份判决，取得两个执行依据，其不可避免会产生双倍获赔的结果，显然不合民法填平原则，实践中也会导致受害人滥用诉讼权利。因此，笔者认为最好的处理方法是将两案合并审理。自当事人角度分析，可以免除讼累，既节省了费用，也节省了精力；对法院而言，一份判决即可案结事了，既避免了司法资源的浪费，也避免了双倍获赔现象的发生，同时还减轻了执行部门的压力。

这种审判模式，使得同时起诉最终变为一种情况：同时同案诉讼。此时法官除了要查明甲是在受雇于乙工作的过程中受伤和丙的行为直接致甲受伤两个基本事实外，还需查明甲自身是否存在过错（非故意或重大过失），如甲无此过错，则乙与丙在全部损失范围内承担不真正连带责任，雇主乙在承担责任后对最终责任人并享有追偿权，其判决主文可表述为：乙应于本判决生效之日起X日内赔偿甲若干元，丙应于本判决生效之日起X日内赔偿甲若干元；乙、丙中一人全部给付后，甲不得再向另一人要求给付；乙承担赔偿义务后，有权就所给付数额向丙追偿。如甲自身存在此过错，则乙与丙赔偿数额不相等，二人仅在乙应承担数额内承担不真正连带责任，雇主乙在承担责任后对仅就乙应承担部分对最终责任人丙享有追偿权，其判决主文可表述为：乙应于本判决生效之日起X日内赔偿甲若干元（大数额），丙应于本判决生效之日起X日内赔偿甲若干元（小数额）；乙全部给付后，甲不得再向丙要求给付，丙全部给付后，甲可就若干元（大、小数额差）对乙申请强制执行；乙承担赔偿义务后，有权就若干元（小数额）向丙追偿。

注释：

[1]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第672页。

[2] 王利明：《中国民法案例与学理研究》，法律出版社2003年版，第84页。

[3]林诚二：《民法债编总论》，中国人民大学出版社2003年版，第484页。

4] ［日］我妻荣：《新订债法总论》，王焱译，中国法制出版社2008年版，第396页。

[5] 参见王利明主编，高圣平、管洪彦编著：《侵权责任法》典型判例研究，中国法制出版社2010年2月第1版，第202页。

[6] 参见阳雪雅：《论不真正连带责任独立性的缺失--兼评新制定的〈侵权责任法〉相关规定》，载《学术论坛》2011年第5期，第69--76页；章正璋：《我国〈侵权责任法〉中没有规定不真正连带责任--与杨立新等诸先生商榷》，载《学术界》2011年第4期，第105--112页。

[7] 参见李永军：《论〈侵权责任法〉关于多数加害人的责任承担方式》，载《法学论坛》2010年第2期。

[8] 参见张广兴：《债法总论》，人民法院出版社，2005年10月第1版，第156、157页。