论文提要：

我国《刑法》第六十四条对犯罪分子违法所得财物的处理作出了规定，是刑事诉讼中对涉案赃款赃物处理的基本依据，其中包括了一项责令退赔制度。本文通过对责令退赔制度的法律属性进行分析，认为责令退赔虽然是刑事诉讼活动中司法机关的法定职责，但只是一种告知性刑事诉讼措施，不是一种刑罚种类，更不具有强制性。文章通过对责令退赔的规范分析认为，责令退赔贯穿于刑事诉讼活动全过程，公安、检察、法院都是责令退赔的主体，可采用告知书的形式，对象也不仅限于犯罪分子，退赔的范围包含法定孳息，在不同的刑事诉讼阶段对退赔对象亦可采取不同的从宽措施。文章对责令退赔与追缴、返还、刑事没收等刑事措施相互之间的逻辑关系进行了分析，认为责令退赔虽然与追缴是并列关系，但二者之间仍有较大的差异。对责令退赔与民事诉讼的关系文章也进行了论述，并就不当责令退赔的救济方式也进行了一定阐述。

我国《刑法》六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”该条法律对犯罪分子违法所得财物的处理作出了规定，是刑事诉讼中对涉案赃款赃物处理的基本依据。其中追缴、返还及刑事没收是对在案财物的处理方式，对赃款赃款已经被毁坏、挥霍或者灭失而无法退还被害人的情况下，刑法则确立了责令退赔制度。责令退赔制度是一项具有中国特色的刑事立法，能够督促司法机关在刑事侦查、起诉、审判过程中依职权责令犯罪分子赔偿被害人的经济损失，更好地保护被害人的合法权益。同时，责令退赔也是宽严相济的刑事政策的运用手段之一，司法机关会根据退赔情况作为酌定从轻的量刑情节，给犯罪分子宽大处理的机会，促使其真诚悔罪，有利于消除犯罪行为的社会危害，从根本上化解社会矛盾。（1）

一、责令退赔的法律属性

关于责令退赔的法律属性理论和实务界有多种观点和做法。有观点认为，责令退赔是司法机关主动实施的行政性行为；（2）有观点认为责令退赔是司法机关一项附带性工作，是公安、检察、法院在侦查、起诉和审判工作中的一项职责，一种强制措施；（3）有的人提出责令退赔只是以司法机关的威慑力和刑罚的惩治性为后盾，给予犯罪分子的一种宽限和主动的机会；（4）实践中还有将责令退赔作为一种刑罚，直接在判决主文中适用。（5） 本文认为，责令退赔是一种刑事诉讼措施，不具有强制性，是一种告知性措施。责令退赔贯穿于刑事诉讼活动全过程，即在侦查、起诉和审判阶段，公安、检察和法院应该告知犯罪嫌疑人、被告人有退赔的法定义务，同时其退赔情况可以作为量刑情节予以考虑；在刑罚执行阶段，犯人的退赔情况可以作为假释、减刑的依据。

（一）责令退赔是司法机关是司法机关的法定职责，也是职权行为。刑法规定在刑事诉讼活动中，对于犯罪分子的一切违法所得，均应当予以追缴或责令退赔。“应当”在法律上属于强制性规定，具有强制适用的效力，司法机关没有选择的余地，也即意味着司法机关如果在刑事诉讼活动中没有按照法律规定责令犯罪分子退赔损失，就是一种违法行为。同时，法律的规定还表明，司法机关应当依职权主动责令退赔，不须经过被害人的申请，这明显于刑事附带民事诉讼。

（二）责令退赔不是一种刑罚种类。责令退赔制度规定在我国《刑法》第六十四条，但是我们发现，《刑法》第六十四条规定在第总则四章“刑罚的具体运用”的第一节“量刑”中的，其立法原意是指对“犯罪物品的处理”以及量刑的适用，并不在第三章“刑罚”范围内。因此，责令退赔并不是我国刑罚的种类，而将责令退赔作为刑事判决的内容是完全没有法律根据的。而且，刑事审判权专属于法院，对被告人确定具体的刑罚是法院的职权，只有在法院经过严格的刑事审判程序后才能对被告人最终确定刑罚。如果将责令退赔视为刑罚种类，就意味着公安机关和检察机关在刑事诉讼活动中是不能行使该职权，法院在判决前也不得责令被告人退赔，这一观点显然和司法实践不相符，（6）也不利于维护被害人、被告人的合法权益。

（三）责令退赔不具有强制执行力。如上所述，责令退赔不应成为刑事判决主文的内容，更不应成为强制执行的内容。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条详细列举了六大类可以作为执行依据的法律文书，其中包括了刑事附带民事判决、裁定、调解书，不包括含有责令退赔内容的刑事判决书，也充分支持了这一观点。

二、责令退赔的规范分析

（一）责令退赔的主体。责令退赔贯穿于刑事诉讼活动全过程，因此，公安检察、法院都是可以成为责令退赔的主体。在侦查、起诉阶段，公安、检察对于未能直接追缴到的赃款赃物，可以责令犯罪分子直接退赔被害人，不应强制要求移送人民法院。但是，对于涉及被害人众多的案件应注意保证退赔结果的公正性。

（二）责令退赔的对象。负有返还、赔偿义务的犯罪分子（7）是当然的责令退赔对象。但在具体操作过程中应有所突破。一般认为，责令退赔的理论基础是被害人具有请求权，而由于一般侵权行为和犯罪行为之间具有明显的界限，如果将责令退赔的对象严格限定为犯罪分子往往不利于被害人权益的保护。比如，盗窃犯罪分子将盗窃所得财物销赃后，被害人可以要求盗窃犯罪分子赔偿损失，也可以基于物权要求收赃人返还原物，但是对盗窃犯罪和收赃犯罪的追诉标准显然是不一致，这个时候对于收赃人完全可以责令其退赃。另外，犯罪分子的近亲属主动退赔被害人经济损失的虽视为犯罪分子退赔，但是犯罪分子的近亲属不属于责令退赔的对象。

（三）责令退赔的范围。责令退赔的范围应限于犯罪分子违法所得的财物，即仅限于侵财类案件，但不仅限于《刑法》第五章侵犯财产罪，包括一些犯罪中对财产有侵害的都可以责令退赔，比如生产、销售伪劣商品、非法集资类犯罪。犯罪分子违法所得产生收益的，对其收益应该区别对待。违法所得的天然孳息应属于退赔范围，违法所得的其他收益应予以没收上缴国库，不应退赔被害人。

（四）责令退赔的形式。实践操作中，司法机关对于责令退赔一般都是口头告知或在笔录中予以记载，没有严格的法定程序，更缺乏相应的法律文书，严重影响了责令退赔制度作用的发挥。笔者认为，应该在适用责令退赔制度时，司法机关应制作相应的法律文书送达犯罪分子，可采用告知书的形式。（8）在告知书中载明犯罪分子退赔情况将作为法院决定刑罚重要的酌情情况予以考虑。有观点认为，在责令退赔文书中应载明退赔的期限、金额等全部内容。笔者认为，退赔的数额问题需要查明复杂的侵权法律关系后才能最终确定，而考虑到刑事诉讼的专业性和审限要求，这一点难以做到。

（五）责令退赔的后果。从宏观上将对犯罪分子决定刑罚基本性因素是犯罪行为的社会危害性和犯罪分子的人身危险性，退赔情况对该两个因素都有参考价值。在侦查阶段，犯罪分子积极退赔、取得被害人谅解的轻微刑事案件可以不作为刑事案件立案；在审查起诉阶段，检察机关可以作出不起诉决定；在审判阶段，可以作为酌定从轻处罚情节。（9）对此，最高人民法院的《人民法院量刑指导意见（试行）》和新修改的《刑事诉讼法》当事人和解制度都进行了确认。甚至在刑罚执行阶段，犯罪分子的退赔情况也可以作为假释、减刑的重要参考。有观点认为，对犯罪分子仅退赔部分损失甚至没有退赔的，应酌情从重处罚。（10）笔者认为，我国刑法关于涉财类刑罚是以犯罪分子造成财产的实际损失为基本模式设置的，如果因为犯罪分子没有退赔或部分退赔便对其从重处罚，显然是一种重复评价，对犯罪分子是不公平的。

二、责令退赔与追缴、返还、刑事没收的逻辑关系

《刑法》第六十四条除了规定责令退赔的刑事措施外，还规定了追缴、返还及没收等法律行为。深刻理解这些法律行为之间的逻辑关系是准确适用的前提，也是法律这些刑事措施的重要保证。该条规定“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”,从句式来看，追缴与责令退赔是一种并列关系,即司法机关对犯罪分子违法所得的一切财物,应当根据不同的情形分别予以追缴或者责令退赔。但是究竟何种情况适用追缴,何种情况又适用责令退赔,刑法本身并没有作出明确的规定。最高人民法院在1999年10月27日出台的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出,如赃款赃物尚在的,应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的,应责令退赔。这一纪要明确了追缴、责令退赔的适用情形,即追缴适用于犯罪分子违法所得的赃款赃物尚在的情形，责令退赔适用于赃款赃物已不存在的情形,因此从该《纪要》的规定来看,追缴与责令退赔也似乎是一种并列关系。但进一步研究发现，追缴和责令退赔的法律属性是不一致的。追缴行为本身并不涉及对违法所得财物的实体处理，是一种程序性司法措施，具有过渡性。对于追缴到案的财物要进行进一步区分，如果是被害人的合法财物应该返还，如果是其他违禁品或供犯罪所用的财物则应当没收，因此，返还和没收才是追缴的赃款赃物的最终实体处分。而责令退赔则不同，责令退赔是司法机关责令犯罪分子退还、赔偿被害人，强调对原财物所有人进行赔偿，其本身就是一种实体处置。另外，还要特别注意的是，在涉及财产类犯罪的赃款赃款处理上，追缴和责令退赔并不是非此即彼的关系，即在赃款赃物尚在的一律予以追缴，赃款赃物灭失、用掉的一律责令退赔。对于犯罪分子的违法所得首先应该予以追缴，但是在赃款赃物已经被毁坏、挥霍、灭失的情况下，则需要进一步区分，如果是被害人的财物应该依法予以责令退赔，如果涉及到危害社会秩序的犯罪，没有具体被害人，则不应责令退赔。比如，犯罪分子贩毒所得赃款已经挥霍，由于没有具体的被害人（或接受者），即没有请求主体，此时就无须再责令退赔。（11）

司法实践中对于返还和刑事没收的认识比较一致,一般都认为返还是指归还、退还,刑事没收是指强制地收归国有。（12）而无论是返还还是刑事没收,都是针对客观存在的赃款赃物而言的。具体到《刑法》第六十四条的规定中,是指将追缴到位但属于被害人合法财产的赃款赃物归还给被害人,将存在的违禁品和供犯罪所用的本人财物强制地收归国有上缴国库。因此，同责令退赔一样，返还、没收均是对赃款赃物的最终实体处置。在上面论述的基础上,我们再来看《刑法》第六十四条规定的追缴、责令退赔、返还、刑事没收等法律行为之间的逻辑关系。根据《刑法》第六十四条以及有关司法解释的规定,对于犯罪分子违法所得的财物,如果尚在的,则应当予以追缴,如果赃款赃物涉及到具体的被害人，且已被用掉、毁坏或挥霍,则应当责令退赔,这是第一层次的逻辑关系；而对于追缴至司法机关的财物,又应根据不同情况分别处理，其中属于被害人的合法财产的，根据该条“对被害人的合法财产,应当及时返还”的规定,应进行返还,如果属于违禁品的，应进行没收,上缴国库,这是第二层次的逻辑关系；另外《刑法》第六十四条还规定供犯罪所用的本人财物,应当予以没收,这是规定对犯罪工具的处理方式,与返还也属于并列关系。

三、责令退赔与民事诉讼的关系

这里的民事诉讼包括被害人提起的独立民事诉讼以及在刑事诉讼过程中提起的附带民事诉讼。不同于责令退赔，可以提起刑事附带民事诉讼的范围受到了法律的严格限定。最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出，人民法院审理附带民事诉讼案件的受案范围，应只限于被害人因人身权益受到犯罪行为侵害和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当通过追缴赃款赃物返还被害人、责令退赔的途径解决。而根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款的规定“（被害人）因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”因此，只有“因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”的被害人才能提起附带民事诉讼。另外，附带民事诉讼和责令退赔的主体、法律后果、强制力也有很大的不同。《刑法》第三十六条第一款规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”这里“判处赔偿经济损失”是刑事附带民事诉讼的结果，是犯罪分子承担民事责任的一种方式，即在刑事审判中由民事当事人提出诉讼请求，法院在查清事实的基础上判决犯罪分子承担赔偿责任，作出的裁判的主体只能是法院，赔偿的数额也是确定的，在犯罪分子不积极履行附带民事诉讼判决的，被害人可以依法申请法院强制执行。这写都明显区别于公安、检察、法院主动采取的责令退赔刑事措施。

另外，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”这条规定具体确立了刑事被害人在遭受物质损失的情况下，可以依法向法院提起独立的侵权诉讼，请求法院判令犯罪分子赔偿损失。这说明，刑事诉讼中的责令退赔不排斥刑事被害人提起独立的民事诉讼，二者并行不悖。有观点认为，该第五条规定对被害人提起独立的民事诉讼限定了条件，即只有在经过追缴或责令退赔仍不能弥补损失的情况下才能提起。笔者认为，这不是一个限制条件，而是一种客观描述。因为在犯罪分子没有归案的情况下，被害人往往连究竟是谁侵犯其财产权益都不知道，其没有明确的被告则如何提起诉讼，而且即使犯罪分子已经归案，根据“先刑后民”的原则，也应该在刑事程序终结后才启动民事诉讼程序，而在刑事诉讼程序中必然涉及到追缴、责令退赔、返还等工作，这也是上述分析的司法机关的法定职责。这里有一个诉讼时效的问题需要说明一下，在财产性犯罪案件中，诉讼时效的起始日期应该从刑事判决生效之日起计算。（13）

四、责令退赔不当的司法救济

有权利必有救济，司法机关的行为不当也应得到依法纠正。如果司法机关责令退赔不当，说明侵害了有关人员的权益，就应该有相应的救济途径。笔者认为，基于责令退赔属于刑事诉讼中的告知性刑事措施，以犯罪分子自愿履行为基础，不具有强制性，因此在责令退赔不当的情况下就不存在类似于执行回转的司法救济程序，也不需要国家赔偿。但是，若确实存在责令退赔不当的情形，司法机关应该及时告知有关当事人，保护各方当事人的权益，同时重新作出新的责令退赔告知书，如果“犯罪分子”已经按照责令退赔的要求退赔被害人（14），司法机关应告知被害人予以返还，在被害人拒绝返还的情况下，应该告知“犯罪分子”提起不当得利的民事诉讼。