论文提要：

本文首先论述了自首的概念、分类、判断标准，然后具体阐述自首的成立要件。对自首与坦白的相互关系、自首制度从宽处罚的依据、价值等展开理论上的探索,之后从司法实践中存在较大争论的自首法律适用的如下几个问题展开研究:1、犯罪人的悔罪是否作为自首认定的必要条件,2、劳动教养期间供述罪行的，能否成立自首,3、"犯罪后滞留现场"是否视为自动投案行为，4、如何界定主动投案后的辩解与翻供,5、对象犯之间的自首与立功，6、纪检调查期间交代问题是否认定自首。7、二审期间的自首认定, 8、经传唤到案后如实供述罪行的犯罪人是否认定自首问题。针对上述自首认定的问题时,紧紧围绕典型案例,充分运用审判实践经验和法学理论知识进行了论述,并且提出了自己的一些相对比较成熟的和自己认为值得倡导的一些观点。

[关键词]: 自首  认定  法律  犯罪

自首，是指犯罪分子在犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实，并接受审查和裁判的行为。[1] 自首是我国刑法中一项重要的量刑制度，是惩办与宽大相结合这一刑事政策在刑法中的具体体现。[2]自首制度的贯彻落实，在分化瓦解犯罪分子，鼓励和引导犯罪分子自动投案、改过自新，加强刑事斗争的准确性方面起到了积极作用。

一、自首的构成与分类

自首的构成一般认为必须是犯罪者本人自动投案、如实供述、接受审查和裁判。这三个条件缺一不可。我国刑法第67条规定："自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行，以自首论。"自首的分类一般有两种观点，一种认为我国现行刑法对自首制度的规定属于总则分则双重立法例，即混合式立法设置，自首制度在刑法总则和分则中作了双重规定。一般情况下，刑法总则对自首制度的规定属于概括性规定，而刑法分则对自首制度的规定属于具体性规定，但分则规定适用于个别犯罪又不是对总则规定的简单性重复，它有着独特的功能作用。[2]据此将自首分为一般自首、准自首和特别自首。在刑法总则第67条第一款规定了一般自首;或称典型自首、第二款规定了准自首;又称非典型自首、特殊自首、"余罪自首"；同时，在分则第164条第三款、第390条第二款、第392条第二款分别规定了"对公司、企业人员行贿人"、"行贿人"、"介绍贿赂人"三类行为人在被追诉前主动交待其犯罪行为的，为特别自首。第二种观点则认为自首分类应相对简约，其中我国刑法第67条规定的前者为一般自首，后者即为特别自首，自首与"准自首"的区分没有理论依据。笔者较为赞成第一种分类方法，上述三类自首行为具有各自独立意义的、互不相容的内涵，是对自首类型的全新划分，在本质相同基础上对自首制度的精微定性。

二、自首认定中的条件

1、自动投案

自动投案，是指在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向司法机关、所在单位、城乡基层组织或者有关负责人说明自己实施了犯罪或某种犯罪的行为。

（1）自动投案的时间条件：必须在犯罪以后，尚未归案之前。其中"尚未归案之前"在实践中一般认识为：犯罪以后，犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉；或虽然被发觉，但犯罪嫌疑人未被讯问，或未被采取强制措施。

（2）自动投案的主体：犯罪嫌疑人本人。一般应是犯罪人犯罪后直接向司法机关投案自首。但是，因某些条件的限制，如因病、伤或者为了减轻犯罪后果，而委托他人或组织代为投案。虽然被视为自动投案，但被委托人不能称为主体，同样在实践中，许多犯罪嫌疑人并非完全出于本意投案，而是在亲友主动报案、劝说、陪同下投案。虽然也被视为自动投案，但其亲友也不是自动投案的主体。

（3）自动投案的对象：1、主动向公安机关、检察机关、人民法院投案。2主动向其所在单位，城乡基层组织或有关负责人投案。但此种情形，犯罪嫌疑人明知这些机关或负责人不会向司法机关报告、检举、揭发的不能视为自动投案。

（4）自动投案的必要条件：犯罪人最终必须自愿置于司法机关控制之下，等待进一步交代犯罪事实，否则不能认定为自动投案。例如有的犯罪分子在自动投案之后又隐匿，逃脱的，或者委托他人代为自首或事先以电报，信函投案而本人拒不到案，自身行为已表明意志发生了变化，不再配合司法机关办案，自然不能认定为自动投案。正如1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(下述简称《解释》)规定"犯罪嫌疑人自动投案之后又逃跑，不能认定为自首"。

（5）自动投案的特别认定：根据《解释》下列情况也应视为自动投案：一是犯罪嫌疑人因病、伤或为了减轻犯罪后果，而先以电报、信函投案或委托他人或组织代为投案，但是，必须在当初不能亲自投案的情况消除后置于司法机关控制之下。二是司法机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或亲友主动报案后，将犯罪人送去投案或约定的地点，等候公安机关抓捕犯罪嫌疑人的；三是近亲属了解到犯罪嫌疑人的藏匿地点后，积极协助公安人员前往抓获，犯罪嫌疑人并不拒捕而予以配合的；四是罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行；五是犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；六是经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的。如果犯罪嫌疑人到司法机关后矢口否认与司法机关所查询的犯罪存在任何关系的，不能认为是投案。因为，投案的内涵必然要求犯罪嫌疑人应当认罪或者至少应当承认自己的行为与犯罪案件存在关联或一定的责任。否则，犯罪嫌疑人虽然自动来到司法机关，但不能认定为自动投案。如果司法机关对上述犯罪嫌疑人进行政策教育，并进一步收集新的证据，其后来作了如实供述的，应根据其供述时司法机关对犯罪事实掌握的程度，分两种情况作出认定：对于在司法机关尚未掌握其实施犯罪的重要证据、根据现有证据和工作经验尚不能断定其为所查询犯罪的重大嫌疑人之时作出供述的，可按"仅因形迹可疑被有关组织查询而作供述"对待，认定为自首；[4]对于在司法机关逐步掌握了其实施犯罪的重要证据，足以断定其为所查询之罪的重大嫌疑犯之后才作供述的，则应认定为坦白罪行，酌情从轻处罚。

    2、如实供述自己的罪行

犯罪人如实供述自己的罪行，是成立自首的核心条件。如实供述自己罪行是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。因此，犯罪嫌疑人只要根据客观事实供述所犯的罪行，至于所供述的罪行司法机关是否已经掌握，是投案人自己单独实施的，还是与他人共同实施的，是一罪，还是数罪，并不影响对如实供述的认定。但具体而言，如实供述的标准是"在犯罪尚未被发觉时，只要承认本人实施何种特定犯罪即可，在犯罪事实虽被发觉，但犯罪人未被发觉的条件下，只要承认某一特定犯罪系自己所为即可；在犯罪事实和犯罪人均已被发觉的条件下，但犯罪人尚未归案的条件下，只要承认自己系某一特定犯罪的行为人即可。"在把握这些条件时，应注意，由于主客观因素犯罪嫌疑人只能供述自己的主要或基本犯罪事实，但据此可以确定犯罪性质、犯罪情节的，就应视为如实供述罪行。但如果在供述过程中大包大揽、故意歪曲事实或隐瞒重要情节、避重就轻，企图蒙混过关等不属于如实供述自己的罪行，不能成立自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首。

3、接受国家审查和裁判

正如有的学者认为："犯罪分子自动投案后，必须听候接受司法机关的侦查，起诉和审判，不能逃避，才能最终成立自首。犯罪分子将自己的人身置于司法机关的现实控制之下是其悔罪的具体表现，也是国家对其从宽处理的重要根据。犯罪人归案之后，无论在刑事诉讼的侦查阶段、起诉阶段、还是审判阶段逃避司法机关现实控制的，都是不接受国家的审查、裁判的行为，不能成立自首。"所以，在实践中，有的犯罪人匿名将非法所得送到司法机关或归还原处，或者用电话，书信等方式匿名向司法机关报案或指出赃物所在，而本人始终徘徊在司法机关的控制之外。此类行为并没有自首的诚意，因而不能成立自首。但对这种主动交出非法所得和主动报案的行为，表明其悔罪的态度，主观恶性较小，处理时可以考虑适当从宽。

4、自首后又翻供的认定

犯罪嫌疑人自动投案、如实供述罪行后又翻供的，原则上应以一审庭审结束前能否认罪作为自首成立与否的依据。具体认定应注意下列两种情况：

　　（1）犯罪嫌疑人自动投案后，在一审阶段翻供、二审期间又作如实供述的，二审法院不能认定自首。否则，容易滋长犯罪嫌疑人在一审判决前竭力抵赖，赖不掉二审时再作供述也不迟的负面心态。

　　（2）犯罪嫌疑人自动投案后，在一审判决前如实供述罪行，但在二审期间翻供的，二审法院不能改变自首的认定。因为，从改判的角度讲，一审判决既不存在认定事实的错误，也不存在适用法律不当的问题，因而改判无据。另一方面，取消自首也无实际意义，因为上诉不加刑是原则，二审法院不能因此给被告人加重刑罚。

三、自首认定中的若干疑难问题

正确地适用自首制度，是个较为艰难的刑事司法难题。由于案件的纷繁复杂，而刑法理论界与实务部门对刑法及相关司法解释的内容在理解和适用方面又存在较多分歧，导致司法实践中对自首的一些疑难问题认定不统一，既影响了法律的严肃性，也影响了自首制度的落实。在司法实际中，要特别注意从自首与坦白两者的区别出发，深入考察自首从宽处罚的价值依据，准确对本质自首的定性。以下为八个司法实际中常遇的自首认定疑难问题。

1、犯罪人的悔罪是否作为自首认定的必要条件。

在立法规定与司法认定中，对于一些模糊情形的认定，应从有利于实现立功立法旨意的原则把握，不以悔罪为要件，只要符合自首立功的客观条件就应认定为自首。

  2、劳动教养期间供述罪行的，能否成立自首。

劳动教养是指国家劳动教养机关机关依照劳动教养法规的规定，对违反治安管理、屡教不改的，或者有轻微的犯罪行为，不够或不需要给以刑罚处罚，而又符合劳动教养条件的人，采取限制其人身自由、进行强制性教育改造的治安行政处罚措施。根据《劳动教养试行办法》的规定，劳动教养的对象是违反治安管理法规，屡教不改的人，或者是有轻微的犯罪行为，但尚不够被追究刑事责任，又符合劳动教养条件的人。被劳动教养的人如实供述本人的罪行的，能否成立自首呢？对此，实践中也有不同意见。有的认为被劳动教养人员丧失了人身自由，类似于服刑犯，因此其只有交代出与劳动教养原因不同的行为的，才可以以余罪自首论。如果交代出的罪行与劳动教养原因相同，只是在程度上更为严重需要适用刑罚的，则不能算是自首。有的则认为如果将劳动教养人员排除在自首主体之外，不利于鼓励其积极改造，与自首制度的立法本意相违背，因此应将劳动教养人员主动交代本人罪行的情况一律作自首处理。有人认为，劳动教养措施毕竟只是一种行政处罚，它既不同于司法强制措施，也不同于刑罚处罚。[5]行为人的人身自由虽然受到一定的限制，但其意志是自由的，也没有罪行被他人发觉的现实"危险"。因此，行为人在劳动教养期间供述本人罪行的，包括对劳动教养原因的事实作出重大更正和补充，以致有适用刑罚必要的，都应认定为自首。

3．"犯罪后滞留现场"是否视为自动投案行为。

实践中，有的行为人犯罪后未逃离而是滞留在作案现场，由此被公安机关捕获。作案后未逃离现场，亦未对抗警方的抓捕，在客观上便于司法机关追究刑事责任，到案后亦如实交代了犯罪事实，故基本符合自首的立法意图。同时，从另一角度来看，与逃离现场后主动投案供述者属典型的自首相比较，未逃离现场并配合、服从警方要求就擒者，其主动接受审判的倾向性更明显，自然不影响自首性质的认定。

4．如何界定主动投案后的辩解与翻供。

   我们需将正当辩解和翻供区别开来，正当辩解是被告人对自己行为的性质、犯罪情节、定罪量刑的证据等发表看法，而非否定其所实施的客观行为，与翻供有着本质的区别。也正是基于上述原因，《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确指出：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。司法实践中，对认定"如实供述犯罪事实"的争议，主要反映在被告人投案自首以后，有避重就轻的辩解，甚至在法庭上对其投案时的供述，又进行推诿或推脱罪责的解释。对此，我们应当根据当事人投案时的供述所具有的价值，依照客观、合理的原则认定是否属于自首。司法解释规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。据此，对于被告人如实供述以后又作避重就轻辩解的，只要其辩解不否定基本事实，不影响正确定案，仍然应当认定自首。比如，被告人放火后主动投案，承认放火，又辩解主动熄灭过，对于这样的案件，从被告人自动投案的价值考虑，其辩解虽然未免避重就轻之嫌，但是，并没有影响对其放火事实的认定，且客观上，被告人的自动投案，免除了公安机关侦破案件的许多投入。所以，应当认定自首。

5．对象犯之间的自首与立功。

刑法中的对象犯，一般是指那些彼此犯罪行为互相依托，犯罪分子利益彼此依赖的犯罪，例如行贿犯罪与受贿犯罪、出售假币犯罪与购买假币犯罪、拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪。关于对象犯的自首和立功问题，一般认为，当行为人如实交代自己的犯罪行为时，必然牵涉到对象犯的犯罪行为，这种交代行为仍然属于如实交代自己罪行的范畴，不能认定为有立功表现。

6．纪检调查期间交代问题是否认定自首。

对于在纪检监察机关采取调查措施后如实交代自己问题的，司法实践中大多都认定为自首。笔者认为不可一概而论，应视具体情况具体分析。纪检监察机关事先已经掌握有关事实和证据，对被查处人采取调查措施后，被查处人在向其出示有关证据后，才交代犯罪事实的，当然不能认定为自首。纪检监察机关事先掌握的有关事实和证据经查不实，被查处人在调查期间主动交代了其他不为所知的犯罪事实，此种情形符合投案自首的条件，应认定为自首。被查处人在调查期间，除了如实交代纪检监察机关已经掌握的犯罪事实外，还主动交代了与纪检监察机关掌握的不同种罪的犯罪事实，则应当认定为自首。如系同种罪行的，则不能认定为自首。

7．二审期间的自首认定。

二审期间的自首认定应严格遵循依法原则和上诉不加刑原则。依法原则要求严格依照刑法及有关司法解释的规定认定自首。因此，被告人一审阶段始终翻供，二审期间又如实供述的，二审法院不能再认定为自首。否则，容易滋长被告人在一审判决前竭力抵赖，如抵赖不掉二审时再作供述也不迟的心态。反之，被告人一审阶段符合自动投案、如实供述条件而被认定为自首，即便在二审期间翻供的，二审法院也不能改变对自首的认定。因为一审判决认定被告人自首符合法律规定，而二审期间受上诉不得加重对被告人刑罚的规定限制，故改变对自首的认定没有实际意义。

8、经传唤到案后如实供述罪行的犯罪人是否认定自首问题。

 笔者认为，对于经公安机关传唤到案，并如实供述自己罪行的，是否应认定为自首，关键在于犯罪嫌疑人经传唤到案是否属于自动投案。根据《解释》第一条第1款的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第1款规定的"在未受到讯问、未被采取强制措施之前"的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有"犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的"以及"通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的"视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便主动、直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。

[注释]：

1、高铭喧：〈〈刑法学〉〉，中央广播电视大学出版社，1997，361页

2、樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国公安大学出版社1991年版,第72页。

3、陈兴良：《刑法疏议》，中国政法大学出版社，1997年，第113页

4、胡凤英：《新刑法对犯罪的规定》，人民出版社，1998年，第322页。

5、高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用研究》，中国方正出版社，1997年。