一、绪论

善意取得制度，是近代以来大陆法系、英美法系民法上的一项至为重要的制度，其涉及所有权保护和交易安全的价值衡量问题。一般认为，善意取得制度源于日耳曼法的"以手护手"(Hand mass Hand Wahren)原则，该原则的含义是："任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得向相对人请求损害赔偿。"所谓善意取得是指无权处分他人财产的占有人，于不法将其占有的他人财产转让给第三人后，如果受让人在取得该财产时出于善意，则依法取得该财产的所有权，原所有权人不得要求受让人返还财产，而只能请求出让人(无权处分人)赔偿损失。善意取得制度是为调和所有权人的利益和善意第三人的利益而设计的，是所有权保护和交易安全的利益衡量和价值判断的产物。当物之交易越来越普遍时，交易者自然而然的需要法律保护交易安全，我国《物权法》在所有权取得的特别规定中确立了善意取得制度，但对颇有争议的赃物转让的受让人能否适用善意取得，未能予以调整。对于赃物能否适用善意取得这一问题，需要我们进一步去探讨。

二、有关赃物善意取得的概述

(一)善意取得制度的概念

我国《物权法》第106条规定："无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，除法律另有规定的外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：一，受让人受让该不动产或者动产时是善意的；二，以合理的价格转让；三，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。"这是目前我国立法对善意取得制度最明确、最全面、最权威的规定。

善意取得制度规定了一些硬性条件为其构成要件，作为对是否构成善意取得进行判断的标准：一是让与人为无权处分财产的人，善意取得是在侵犯权利人的活动中才出现的行为。二是受让人取得财产时出于善意，在交易过程中，受让人不知道让与人在转让财产时并没有或者并未取得该财产的处置权。三是受让人取得财产的途径必须是通过支付相应的对价。《物权法》第106条第2项明确规定："以合理的价格转让"，否则便无法构成善意取得。四是善意取得的财产必须是法律允许流转的财产。法律禁止或者限制流转的物品，不能在市场上交换，当然不得适用善意取得制度。赃物是否是法律禁止流转的物，在理论上有不同的观点，关于赃物能否适用善意取得问题，本文后面还要详述。五是受让人必须是已经实际取得财产，即动产或者不动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付，按照正常的财产流转关系，物的所有权已转移。

(二)善意取得制度的适用范围

一是意取得制度的适用从动产扩大到不动产。我国《物权法》第106条明确规定了不动产的善意取得问题。依据传统民法理论，善意取得制度只适用于动产，原因在于动产是基于交付获得公信力，并以占有为所有权转移的前提。而不动产和准不动产则以登记为所有权是否转移或对抗的标准，基于公示公信原则一般不容易出现第三人所谓的"不知情"的情形，但是由于我国登记制度的不健全或者登记时出现错误或疏漏，就会发生第三人所谓的"善意"的情形。由此可见"基于物权登记的公信力，即使登记错误或存在疏漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护"。

二是意取得制度的适用从自物权扩大到其他物权。2000年最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第84条规定："出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。"由此可见，早在2000年质权就以司法解释的形式被规定可以适用于善意取得制度。《物权法》第106条第3款规定："当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。"物权法又将善意取得制度进一步扩大到其他物权。

(三)赃物的界定

近代各国民法为建立善意取得制度的需要，将物区分为占有委托物和占有脱离物，盗赃物属于占有脱离物的一种，占有脱离物还包括遗失物、漂流物、失散的动物等，它们的共同点都是物之所有人非基于本人之意思而丧失占有。传统民法理论认为，善意取得制度只适用于占有委托物，即无权处分人基于原权利人真实意思而取得占有的物，而不适用于赃物、遗失物等脱离占有的物，即无权处分人非基于原权利人意思而取得占有的物。

赃物作为司法中经常使用的概念，其内涵和外延并没有统一的表述。"物之所以为赃物，系由其取得方式决定的，物得因被走私、盗窃、抢夺、侵占而成为赃物。"广义的赃物系指用犯罪手段所取得之物，包括金钱和无记名证券在内。赃物按其本身的性质可以分为两类：一类是国家禁止或者限制在市场上流通的物，即民法上的禁止流通物或者限制流通物，如国家专有物资、爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等即便不是赃物也不能在市场上流通，绝对排除善意取得制度的适用；另一类是可以在市场上自由流通的物，即民法上的流通物，此类物成为赃物依法不得销售，但除其获得方式非法之外，其本身的物理属性或商品属性与一般商品无异，因此任然有在市场上流通的可能。本文讨论的就是第二类赃物的适用问题。

三、国内外关于赃物善意取得的相关规定及分析

(一)、国外有关赃物善意取得的规定及分析

法律制度是世界各国法律文化的结晶，研究他国的法律制度有利于我国制定相对完善的法律制度。对于赃物能否适用善意取得制度，各国立法不尽一致，但归纳起来有以下三种：

一是赃物不得适用善意取得制度，代表国家是俄罗斯和德国。《德国民法典》第935条规定："从所有人处盗窃的物，所有人遗失或其他原因丢失之物，不得适用善意取得制度。"现行的《俄罗斯联邦民法典》第302条第2项仍保留《前苏俄民法典》第152条的规定，即："对拾得物和盗赃物，丧失占有人有权要求返还财产，只有当财产是为执行法院判决而依规定的办法出售时，才不允许要求返还财产。"俄罗斯民法典规定善意占有盗赃物之人不能取得物之所有权，且在物之所有人请求返还时应无偿返还该物，除了依执行法院判决而依法取得外，盗赃物绝对不适用善意取得。这是基于所有权绝对保护原则规定的，盗赃物是非基于物之所有人的意思而脱离物之所有人，所有权受到极大破坏，故法律为保护神圣不可侵犯之所有权，特别规定了物之所有人对盗赃物的善意占有人享有绝对的返还请求权。这种立法例体现了法律对所有权的绝对保护，维护了财产的"静的安全"，但是却忽视了对善意占有人现实利益的保护，不利于保护交易安全，因而是不甚合理的。

二是赃物有限制的适用善意取得制度，这种立法例为当今多数国家所采用，代表国家是法国、瑞士、日本以及我国的台湾地区。《法国民法典》第2279条第2款规定："占有物如系遗失物或窃盗物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物，但占有人得向其所取得该物之人行使求偿的权利。第2280条规定："盗赃物或遗失物，如占有人由拍卖或公开市场或由贩卖与其同种类之物之商人，以善意买得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物。"这种限制适用称为占有脱离物的有偿回复制度。从这些国家的立法规定可以看出，物之所有人得向现实占有人请求回复其物权，但法律又没有绝对化的长期保护原所有权人的回复请求权，而是对其行使给予了一定年限的限制，法律同时又做出了一些例外规定。这种立法例在不放弃对财产所有权这一静的安全的保护的同时又加强了对交易安全这一动的安全的保护，平衡了盗赃物原所有权人和善意买受人的利益冲突，因而是比较合理的做法。

三是赃物完全适用善意取得制度，代表国家是美国和意大利。《美国统一商法典》第2-403条规定"…具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购买人取得所有权。"即只要购买人出于善意，以为卖方对货物具有完全所有权，则不论卖方的货物从何而来，即时出卖方的货物是赃物，善意受让人也可以即时取得所有权，即盗赃物也绝对适用善意取得。这种立法规定是为完全保护交易安全而设，它是伴随着美国交易的迅速蓬勃发展而出现的，确实保护了交易安全和交易者的利益，维护了正常的商品交换，稳定了社会经济流转秩序，但是过于注重交易安全和便捷的保护，牺牲了财产所有权人的利益而成全善意交易者的利益，保护了债权却忽视了物权，从一个极端走向另一个极端。

(二)我国有关赃物善意取得的规定及分析

一是《票据法》提出针对票据的相关规定。《票据法》第12条规定"以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前例情形，出于恶意取得票据的不得享有票据权利。"《票据法》是民事特别法属于私法范畴，私法上有一条重要的权利推定原则即凡是法律不禁止的都是法律所允许的。依此原则，我们可以对上述规定作反对解释：在不违反其他强行法的前提下，票据受让人出于善意取得票据持有人（无处分权人）手中的票据，而不知出让人是以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，可以享有票据权利。这一推定至少证明了《票据法》不否认善意取得制度对票据的适用。

二是其他规范性法律文件中也有一些涉及赃物的善意取得，明确了某一项的赃物之善意取得。其一，机动车类盗赃的适用。1998年"两高"、公安部和国家工商行政管理局发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条，"对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据刑事诉讼法第110，114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃物而购买的，结案后予以退还买主。"该规定体现了对赃物适用善意取得制度，但该规定只限于机动车之类盗赃。其二，诈骗犯罪的适用。最高人民法院的司法解释之二，1996年最高法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条，"行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。"此外，《关于办理经济合同诈骗案件有关问题的通知》第5条关于追缴赃款部分："行为人将诈骗财物已用于归还债务、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。被害人因此遭受损失的，可依法提出附带民事诉讼解决。"这两条明确规定了诈骗犯罪的赃物适用善意取得制度，体现了赃物适用善意取得制度的精神。

四、赃物善意取得的理论观点

关于赃物是否适用善意取得，不仅在国际上意见难以统一，在国内同样有着不少争议，理论界存在着不同的观点。有的学者认为赃物是法律禁止流通的物，不适用善意取得制度。彻底的追赃活动有利于保护刑事受害人的权益，在我国市场秩序尚不规范的情况下，如果不彻底追赃，极有可能引起鼓励销赃的恶果。只要是赃物，无论是善意取得还是"恶"意取得，都应该或可以一追到底，这才有利于维护法治秩序，侧重保护原所有人的利益，强化全民的"赃物不可买"的意识。他们的理论依据是：物被区分为占有委托物和占有脱离物，占有委托物是基于租、保管等契约关系，由承租人、出租人等实际占有的属于出租人、委托人所有的物，它是基于原权利人的意思而丧失占有的物，可以发生善意取得；而占有脱离物不是基于原权利人的意思而丧失占有的物则不存在善意取得，并且《物权法》明确规定了遗失物原则上不适用善意取得制度，根据《物权法》107条规定："所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。"可见遗失物原则上是不适用善意取得制度的。根据举重以明轻的原则，既然法律规定遗失物原则上都不适用善意取得，那么作为赃物则更加排除适用善意取得。

笔者认为赃物应适用善意取得。一是可以维护交易安全，稳定交易秩序，促进民事流转；二是符合民法的公平原则及社会的公平价值观念，经过公示的商品交易，对于善意的第三人来说，并不因标的物是赃物而丧失，如果赃物一味的否认善意取得，公示的公信力不再公信，会使社会产生信任危机，导致社会诚信的丧失，这就违背了民法及社会的公平公信价值观念；三是我国现有法律没有禁止赃物的善意取得。笔者认为，善意取得制度的目的在于维护交易安全，促进商品交换安全、有效地进行，尽管赃物在脱离原所有人的占有时不是基于原所有人的真实意思，但在其进入流通领域后，在复杂的商品交换中，要求购买人从众多商品中区分出盗赃物，几乎是不可能的。而且，在交易范围和频度越来越大的情况下，当事人根本不可能去对对方作一个全面的了解与调查，对于此情形下的善意买受人，如果一律不予保护，显然不符合社会公平、正义的要求。四是有利于维护民法的自己责任原则。在善意取得所涉及的三方当事人中，无权处分人具有明显的恶意，理应承担因此而给真正权利人造成的损害，如果赃物不适用善意取得，实质上是把无权处分人的恶意与责任的一部分归结到无辜的善意买受人身上，第三人成为无权处分人恶意处分行为的"连坐"受害者。基于上述理由，笔者认为赃物理应适用善意取得制度。

五、完善我国赃物善意取得制度的建议

我国现行法律虽未整体确立赃物适用善意取得制度，但相关立法和司法实践有所肯定，明确了对善意取得赃物的第三人的保护。赃物适用善意取得，符合善意取得的构成要件和价值取向，保障了所有潜在交易主体的利益，暗合社会大众的价值判断，顺应社会发展的要求。但是，赃物适用善意取得不可绝对化，必须全面分析赃物流转过程，从赃物、主体、取得方式、交易环境等多方面予以严格考量，以使交易安全的保护不致因走向绝对化而损害所有权人的利益，严重背离大众的传统法感情。所以笔者认为，赃物可以适用善意取得但不能绝对化，并在以下几方面加以完善：

一是建立主客观相结合的标准来认定受让人是否"善意"。在交易过程中，受让人是否知道让与人在转让财产时并没有或者并未取得该财产的处置权，这对事实行为的性质，即是否属于善意取得的认定上起到决定性作用。在对人的主观标准无法认定的情况下，为了便于判断，就需要建立起客观事实认定主观目的的标准，这方面可参照"关于办理经济犯罪案件中非法占有目的认定的六项标准"来制定。对于恶意一般按以下事实来认定：第一，受让方对受让物品综合性能、来源和市场平均价格是否知情，有无以不适当的低价买受其物；第二，善意受让人对非法转让人的熟悉和了解程度，让与人是否属于可疑身份之人，如转让人转让时行径可疑，并有多次偷盗前科，或其他应考虑的可疑情况；第三，受让人的专业、文化知识水平及对市场的了解；第四，受让人与非法转让人的关系以及对非法转让人的态度；第五，善意取得人通常对由谁受让及取得该物的情形有所记忆，如果经要求，受让人拒绝为此项陈述的，则应推定其为恶意，恶意占有不符合善意占有的主观要件。

二是扩充善意取得制度适用的范围。善意取得制度不能仅仅局限在目前所涵盖的机动车类盗赃物、票据和诈骗犯罪上，还应当给出覆盖面更广的条件，这样在办理除此类之外的赃物善意取得案件时方能有法可依。比如将抢夺、利用职务之便获取不法利益以及商业秘密等列入适用善意取得的范围内，这必将促进更有效地办理涉及善意取得的案件。

三是参照《物权法》中有关遗失物善意取得的相关规定确立赃物的善意取得。第一，为了平衡原权利人和善意第三人的利益，可以确立两年的占有返还的期限，并且向善意受让人支付所付费用方可请求返还。第二，确立公共市场原则。所谓公共市场"谓于公开之场所，买房卖房集合而为商品交易之场所，不问其为常设的或为临时的，抑为定期的，亦不问其从事于该商品交易之人之资格有无限制"，王泽鉴先生则认为"公共市场非仅指公营的市场，而是指公开交易场所，包括百货公司、超级市场、一般商店、庙会市场及夜市摊贩"。由此可见，公共市场强调的是地点，即公开的人多的地方，而非指经营者的资格。买受人在此处购买的商品有更大的合理信赖，在公共市场里发生的交易和在拍卖、向具有经营资格的经营者购买一样需要法律保护。

四是特定类型的赃物适用善意取得制度。近现代各国民法一方面规定占有脱离物实行有偿回复制度，即向善意买受人偿还其支付的价金，自己的损失向出让人请求赔偿；另一方面，从侧重于保护交易安全及促进金钱与无记名证券的顺畅流通出发，对于不具有个性的金钱、无记名证券又同时规定不得请求回复的制度。所谓特定类型的赃物不得回复制度系指对于金钱、无记名的有价证券等物品，即使为赃物仍适用善意取得。金钱及无记名有价证券以流通性为其本质属性，唯有流通才能贯彻其经济价值。因此，即使是属于赃物的金钱和有价证券等仍得绝对适用善意取得。