[裁判要旨]

行政执法主管部门使用非行政执法主管部门收集的证据并非是"非法证据"，只要其符合证据的"三性"要求，人民法院就应认定其证据资格及证明效力。

[索引词]

证据使用   非法证据     证据资格    证明效力   证据认定

[案情]

原告仪征市一网科技有限公司。

法定代表人贾峥，经理。

被告仪征市文化广电新闻出版局。

法定代表人陈彪，局长。

江苏省仪征市人民法院一审认定：被告仪征市文化广电新闻出版局（原仪征市文化局）于2010年6月3日作出仪文罚字（2010）第18号行政处罚决定书，对原告涉嫌接纳未成年人进入营业场所的违法行为，决定给予原告仪征市一网科技有限公司吊销《网络文化经营许可证》（苏扬字2142987）的行政处罚。原告不服，认为被告作出行政处罚用以认定原告违法事实的证据部分违法，而合法部分的证据不充分，不足以证明原告具有违法行为，原告对于未成年人进入其经营场所无主观故意，不能认定为接纳行为。原告同时认为，被告据以作出行政处罚的法律依据适用错误，被告对于本案认定为情节严重的法律依据是《文化部关于加大网吧接纳未成年人违法行为处罚力度的通知》，而这个通知是文化部的内部发文，并未在社会公开发布，根据法律规定，不能作为行政处罚的法律依据。故原告对于被告的行政处罚决定不服，诉讼至本院，要求撤销或变更被告仪文罚字（2010）第18号行政处罚决定。

原告仪征市一网科技有限公司诉称，2010年6月3日被告作出仪文罚字（2010）第18号行政处罚决定书，决定吊销原告依法领取的苏扬字2142987号《网络文化经营许可证》。原告认为，首先，该处罚决定是依据非法证据作为认定事实的依据，违反了行政处罚程序。其次，该处罚确定缺乏原告主观过错方面的证据，不能认定违法行为业已构成。再次，该处罚决定适用法律错误。最后，该处罚决定确定的处罚种类与被告认定的案件事实不相适应，违反了实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当的行政处罚原则，构成滥用自由裁量权。综上所述，该处罚决定没有事实和法律依据，侵害了原告合法权益，故原告诉讼至法院，请求撤销或变更被告仪文罚字（2010）第18号行政处罚决定。原告提供2010年5月3日仪征市公安局发出的当场处罚决定书作为证据。

被告文化广电新闻出版局辩称，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《管理条例》）相关规定，被告作为文化行政主管部门，有权对原告的经营活动进行监督管理。被告根据仪征市公安局移送的线索和证据，以及被告自身依法调查取得的证据可以认定：2010年5月3日，原告于下午3时及晚11时，两次分别接纳5名和4名未成年人进入其营业场所，该行为违反了《管理条例》第21条的规定，应予处罚。本案中仪征市公安局移送的证据属书证，符合《行政诉讼法》关于证据要求的规定。综上所述，原告接纳未成年人进入营业场所的行为违反了《管理条例》的规定，且根据《文化部关于加大网吧接纳未成年人违法行为处罚力度的通知》的规定，原告的违法行为性质恶劣，属于严重情节，被告根据原告的违法事实和情节作出吊销网络文化经营许可证的行政处罚决定认定事实清楚、适用法律准确、程序合法、处罚适当，不存在滥用自由裁量权的情况，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

[审判]

仪征市人民法院经审理后认为，公安机关不是本案的行政执法主管部门，其移送给被告的相关证据不能作为作出行政处罚决定的依据，但公安机关在其职责范围内例行检查过程中，发现原告经营的网吧存在接纳未成年人的违法情形，及时将该情况反映给负有行政职能的被告，公安机关的做法符合法律规定，且其提供的书面资料作为被告立案和调查本案的线索材料是合适的。被告接到公安机关移送的线索材料后，依法进行调查核实，取证过程符合法律规定，证据之间能够相互印证，能够证明原告的违法事实;文化部《关于加大对网吧接纳未成年人违法行为处罚力度的通知》因系该系统内部的函件，未经公开向社会发布过，故不能作为行政处罚的依据。但根据《互联网上网服务营业场所管理条例》规定，接纳未成年人进入营业场所，可处警告、罚款，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》的处罚。因此，被告对原告作出的行政处罚决定，符合法律规定，且事实认定清楚、证据确实充分，依法应予维持。原告认为被告滥用自由裁量权，未能提供证据予以证明，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项的规定，判决：维持被告仪征市文化广电新闻出版局作出的仪文罚字（2010）第18号行政处罚决定书。

宣判后，仪征市一网科技有限公司不服，向扬州市中级人民法院提起上诉。

扬州市中级人民法院经审理查明，确认了一审法院认定的事实。

扬州市中级人民法院经审理认为：一、关于本案认定的事实问题。从本案庭审质证的情况看，被上诉人仪征市文化广电新闻出版局认定"上诉人仪征市一网科技有限公司于2010年5月3日两次接纳九名未成年人进入营业场所"的违法事实是由两部分证据构成的，一部分证据是仪征市公安局制作的，另一部分是其依法调查取证的，虽然被上诉人仪征市文化广电新闻出版局采纳仪征市公安局制作的部分证据不当，但被上诉人仪征市文化广电新闻出版局并未仅依据仪征市公安局制作的证据作出处罚决定，被上诉人仪征市文化广电新闻出版局在立案后，依照其行政职权重新进行了调查，其调查的证据与仪征市公安局移送案件线索时一并移交的合法有效证据相互印证。因此，被上诉人仪征市文化广电新闻出版局认定上诉人仪征市一网科技有限公司的上述违法事实，证据充分。二、关于被上诉人仪征市文化广电新闻出版局作出的本次行政处罚，程序是否合法的问题。庭审中，双方当事人对此争议的主要问题是被上诉人仪征市文化广电新闻出版局是否履行了告知程序。从被上诉人仪征市文化广电新闻出版局向原审法院提交的证据、一审庭审笔录、原审法院判决书列举的证据目录等情况看，无证据证明被上诉人仪征市文化广电新闻出版局在原审期间向原审法院提交了仪文罚告字【2010】第18号《行政处罚事先告知书》及其送达回证。但根据被上诉人仪征市文化广电新闻出版局提供的上诉人仪征市一网科技有限公司于2010年5月11日的《听证申请书》，该证据能够证明上诉人仪征市一网科技有限公司将仪文罚告字【2010】第18号《行政处罚事先告知书》送达了上诉人仪征市一网科技有限公司。因此，被上诉人仪征市文化广电新闻出版局在行政处罚程序中履行了告知程序。三、关于被上诉人仪征市文化广电新闻出版局作出的本次行政处罚，适用法律是否正确的问题。被上诉人仪征市文化广电新闻出版局在行政处罚决定书中已明确说明是依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十条第（二）项的规定作出本次行政处罚。文化部《关于加大对网吧接纳未成年人违法行为处罚力度的通知》是被上诉人仪征市文化广电新闻出版局在认定上诉人仪征市一网科技有限公司的违法行为是否达到"情节严重"并可否吊销其《网络文化经营许可证》的参照标准，这属于行政机关在行使行政处罚裁量权时所选择的处罚幅度。经审查，上诉人仪征市一网科技有限公司决定吊销上诉人仪征市一网科技有限公司的《网络文化经营许可证》，该处罚幅度的选择适用并未构成显失公正，故被诉具体行政行为适用法律正确。综上，被上诉人仪征市文化广电新闻出版局作出的本次行政处罚，证据充分、程序合法、适用法律正确，原审法院判决维持被告仪征市文化广电新闻出版局作出的仪文罚字（2010）第18号行政处罚决定书并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

[评析]

一、背景情况介绍

证据是指证明案件事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据。证据的定义迄今为止在理论上仍是一个"猜想级"难题，影响较大的学说有"事实说"、"材料说"、"统一说"及"根据说"。"根据说"是相对合理的理论。证据资格是大陆法系证据法律制度习惯使用的概念；而在英美证据法律制度中，这一问题被概括为证据的"可采性"。证据的资格问题，简言之，就是什么样的证据可以被采纳。证据资格的基本内容包括证据的客观性、关联性和合法性。也就是我们通常所说的证据的"三性"。证据的合法性包括证据的主体合法，这主要涉及各种"人证"；证据的形式合法；证据的收集程序或提取方法合法。由此可见，证据不具备合法性包括主体不合法、形式不合法和程序不合法三种情况。认证，是指法官在审判过程中对诉讼双方提供的证据，或者自行收集的证据，进行审查评断，确认其证据资格和证据效力的活动。简言之，认证就是对证据的认定。

二、确立裁判要旨的理由

本案争议的焦点有三个:一是被上诉人仪征市文化广电新闻出版局作出本次行政处罚认定的事实，证据是否充分；二是作出行政处罚的程序是否合法；三是行政处罚适用法律是否正确。而第一个争议焦点可是说本案的关键。如果证据不够充分，就不能足以认定上诉人仪征市一网科技有限公司违法事实的存在，行政处罚也就无从谈起。而这一问题的关键又在于被上诉人仪征市文化广电新闻出版局提供的由公安机关搜集的证据能否作为证据使用，即该证据是否为非法证据。如属非法证据，就应该适用非法证据排除规则。从证据合法性所包含的三个内容来看，公安机关作为行政管理机关，在查处案件过程中，有权依法收集相关证据，其搜集的证据应当具有合法性。既然具有合法性，并且具有客观性和关联性，就应该予以认定。其实，本案上诉人所要表达的真正意思不在于否定由公安机关搜集的证据本身的合法性，而在于认为被诉人不能将由公安机关搜集的证据作为认定其违法事实存在的证据使用。对此，法律并没有作出明确规定。我国《行政诉讼法》第三十二条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。由此可见，法律只是规定被告负有举证的责任，而并没有禁止规定行政处罚机关不能将非行政处罚机关搜集的证据作为认定原告行政违法事实存在的证据使用。况且本案中，被上诉人并未仅依据公安机关制作的证据作出处罚决定，而是在立案后，依照其行政职权重新进行了调查，其调查的证据与公安机关移送案件线索时一并移交的合法有效证据相互印证。故被上诉人认定上诉人的上述违法事实，证据是充分的。

三、运用裁判要旨规则需要注意的问题

1、不能将由非行政执法主管部门搜集的证据作为认定行政违法事实存在的唯一依据。我国《行政处罚法》第三十条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。由此可见，给予行政相对人行政处罚的行政机关有职责亲自查明违法事实，也就是有义务亲自调查取证。人民法院在认定案件违法事实时，应将由非行政处罚机关搜集的证据与行政处罚机关自身搜集的证据相结合，予以综合认定。不能将由非行政处罚机关搜集的证据作为认定行政违法事实存在的单一证据。否则，有违我国《行政处罚法》第三十条的规定。

2、对于由非行政处罚机关搜集的证据仍需适用非法证据排除规则。我国现有的非法证据排除规则因诉讼性质的不同而有区别。在刑事诉讼中，只确定了非法搜集的言词证据要排除的规则；在民事、行政诉讼中，则确定的是针对非法取得的各种证据的排除规则。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条、第五十八条及第六十二条对行政诉讼非法证据排除规则作出了详细规定。人民法院在审查由非行政处罚机关搜集的证据时，仍然应该对该证据的真实性、关联性和合法性，即"三性"进行审查。而不能因为该证据系其他行政机关调查搜集的，就对其证明资格及效力一概予以肯定。

四、其他问题

1、人民法院在审查行政处罚机关提供的证据时，要注意行政处罚机关是否将由非行政执法主管部门搜集的证据作为作出具体行政行为的依据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（三）项规定：下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。

2、不能将由非行政执法主管部门搜集的证据所认定的事实作为行政处罚机关无需举证证明的事实。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条所列举的（一）至（六）项无需举证证明的事实中，并没有包括由非行政执法主管部门搜集的证据所认定的事实。