一、家庭暴力的概念和特点

（一）家庭暴力的概念

人们虽对家庭暴力的讨论日渐深入，但家庭暴力的概念、特征却一直是人们争论的焦点。而家庭暴力的界定深受各国传统文化、社会现实、风俗习惯等因素的影响，既关系着家庭暴力防治的范围与程度，也关系着对受暴者的保护力度。

陈若障等人认为，家庭暴力是指家庭成员间所发生的口头上或身体上攻击或恶意的疏忽行为。[1]美国《妇女虐待预防方案》称，家庭暴力又称婚姻暴力、配偶虐待等即发生在已婚或同居者间虐待与暴力性行为；[2]台湾《家庭暴力防治法》第二条称“本法所称家庭暴力者，为家庭成员间实施身体或精神上不法侵害之行为”；日本《关于配偶暴力防治及被害者保护法律》第一条规定:“本法所称配偶暴力是配偶间对于身体为不法攻击而遭到威害生命或身体。”[3]

从上可以看出，国外对家庭暴力主体的界定以共同生活为必要条件，对家庭暴力的内涵主要从家庭暴力的适用角度作出解释；我国学者则主要从家庭暴力的侵害对象上作出概括性解释。我国2001年婚姻法司法解释(一)规定:家庭暴力是指行为人以捆绑、残害、强行限制人身自由等方式,对家庭成员的精神、身体造成伤害的行为。笔者认为，所谓家庭暴力,主要是指家庭中丈夫对妻子的暴力,既包括肉体上的伤害,也包括精神、情感上的折磨以及性暴力等。

以上各种类型家庭暴力交互存在,加重了受害者的伤害程度。[4]因此在对家庭暴力进行研究时应立足生活并反映现实，正视受暴者与施暴者之间的复杂关系，对受害者的身体、心理给予最人性化的关怀与体贴。

（二）家庭暴力的主要特征

从家庭暴力的含义和主要分类，可以看出家庭暴力的主要特征有:

1、家庭暴力具有一定的隐蔽性。家庭暴力主要发生在有亲属关系的家庭内部成员之间,且少数“家丑不可外扬”陈旧观念，使得隐蔽性得以长存。

2、家庭暴力侵害的客体主要是受害者的人身权。包括对其他家庭成员精神的迫害，借以损害其人格权。如生命健康权、人身自由权等等。

3、施暴者多为丈夫且主观上出于故意。在家庭暴力中,妻子欺凌丈夫甚至勾奸杀夫的,从古至今时有发生,但更多且更为普遍的则是丈夫对妻子施暴。在高层知识分子中竟也存在家庭暴力,大都也是丈夫对妻子的施暴。据有关部门统计,90%以上的家庭暴力施暴者为丈夫。

4、家庭暴力具有连续性。家庭暴力的实施周期较长，一般都是在较长时间内不断地对特定人员实施暴力，致使受害人从忍让到不能忍受，进而逼得受害人采取极端手段进行反抗，最终造成故意伤害和故意杀人的暴力犯罪。

5、家庭暴力的侵害手段具有多样性。上世纪末，家庭暴力主要表现为身体上的伤害,随着社会的发展与进步,精神暴力在家庭暴力的案件中的比例越来越大。

二、我国现行法律救济途径中保护令制度缺失

（一）我国现行法律之救济途径

基于上述家庭暴力的特点，我国现行法律明文规定了家庭暴力的一些救济途径。概括而言有两种：1、请求离婚。受暴者与施暴者如能达成协议，则依照婚姻法的相关规定共同到婚姻登记机关申请离婚，反之,则由人民法院依法判决离婚；2、提起自诉，要求追究施暴者的刑事责任。除上述途径外，司法实践中还规定了:请求子女监护权或设置监护人、请求赡养费、请求分配财产等多种救济途径。

（二）法律之漏洞与缺陷

1、对家庭暴力的干预措施规定的不够系统完善。对发生在家庭内部的家庭暴力具体有哪些，法律规定的不系统。而在干预的程序方面也很缺乏，没有具体的操作措施。如在婚姻法方面,修改后的婚姻法虽然第一次将“禁止家庭暴力”写进法律之中,但该规定较原则笼统,缺乏较系统具体的可操作性规定,当发生家庭暴力时,受害人常有水中望月之感。

2、缺乏整体规范。我国有关家庭暴力的规定在民法、刑法、婚姻法和其它一些权益保护法中都有所规定，但却很散乱，不仅未对家庭暴力问题的特殊性作特别规范，而且也并无社会服务性法规予以配合。因此，家庭暴力受害者在遭受家庭暴力时并无法受到紧急保护、法律扶助、医疗辅助等各项服务，施暴者亦无从接受心理治疗及辅导，一般公民也不太愿参与家庭暴力有关的教育或研究计划或提供经费辅助的义务。

3、欠缺防范措施。受暴者依法在一定程度上可以保护自己，却都只是在虐待行为发生后，且大多是在重复多次被虐待行为或发生极为严重的伤害、损害结果之后，法律才赋予受暴者请求救济的权利。它无法制止轻微虐待事件，使家庭悲剧不会发生，无法有效防范进一步虐待行为的发生。这样一种没有根本防治措施与解决模式、难以落实的处罚，只有使家庭暴力的严重性及反复性与日俱增，受害者只能救助无门。

4、执法成效不明显。我国现有法律虽对家庭暴力有所限制，但由于其发生在家庭这一特殊环境中，加之几千年传统观念的影响，使得执法者常存在家务事不宜干涉的想法，因此在执法时采取冷漠与忽视的态度。民法及其他一些公民权益保护法中虽规定了一些选择性公民自救条款，但这些条款本身的操作性不强，公民自身的法律知识也很缺乏，使这些法律条款难以发挥其应有的作用。[5]我国有关家庭暴力犯罪行为的刑事立法对在家庭暴力中施暴者的处罚有明显轻刑化倾向，且大多以自诉方式成讼，施暴者实际受到刑事追诉的并不多。而在刑法的一些硬性规定中，通常也是难以得到实质性施行的，除非已产生严重后果。针对婚内性侵犯行为，刑事法律态度也一直不明朗,而对发生在婚姻内部或亲密关系者之间的其它性侵犯行为，立法及司法更是呈现明显空白。

三、部分国家与地区保护令的适用与借鉴

在家庭暴力案件中，保护令指法院为保护特定人免受家庭暴力的命令或裁判，保护令通常由民事法庭法官所核发，故称为民事保护令,是人民法院为家庭暴力受害人提供的一种临时性救济措施。国外民事保护令制度多规定于刑法、刑事诉讼法等法规中，此外在诸如家事法、家庭暴力法、受暴者与证人保护法等特别法规中，亦有不少关于保护令的规定。依据保护令的规定，针对所发生的家庭暴力行为，人民法院可通过签发保护令的方式，使受害人免受家庭暴力的侵害，保护受害人的安全。

从上述对民事保护令制度的定义、目的、核发及效力等方面的描述可以看出，民事保护令：1.旨在防治家庭暴力的发生；2.由法院根据申请人的申请，结合个案实际情况决定核发与否；3.保护令的核发意味着公权力对家庭暴力的介入，改变了传统“法不入家门”的消极做法；4.民事保护令具有强制力，保护令是由法院按照法定程序而核发的裁判或命令，而非一般的调解书；5.民事保护令的性质是非诉案件。[6]综上所述，民事保护令是人民法院为家庭暴力受害人依法核发的，旨在防治家庭暴力，保护受害人的一种临时性救济措施。

（一）美国

在美国防治家庭暴力法律体系中，民事保护令是法律赋予受暴者最直接、最常用的法律救济手段。它包括“暂时保护令”和“通常保护令’。目前美国各州多已制定警察逮捕相关法令。有些州制定强制逮捕法规，警察人员如认为有家庭暴力情事或达到违反保护令情形时，负有无令状逮捕犯人的义务；[7]1994年9月，美国国会通过的《联邦妇女暴利法》也鼓励各州或其它属地政府将家庭暴力视为严重的刑事违法加以处理，对于施暴者或违反保护令之人施以强制逮捕。有些州制定非强制逮捕法规，警察人员于家庭暴力轻罪或违反保护令案件中可进行无令状逮捕。[8]另外，美国民事法院所发的民事保护令，在传统上经蔑视法庭的追诉程序，以确保其效力。

（二）日本

日本实施的《家庭暴力防止法》的核心内容是保护命令制度。“保护命令”是地方法院命令施暴者离开家庭，禁止施暴者接近受暴者，对违反命令人处以徒刑以及罚款的制度。[9]日本《配偶暴力防治壁受暴者保护法》第12条：1、禁止接近命令；2、退去命令，此命令的核发，限于申请保护命令时，受暴者与施暴配偶有共同居住。若夫妻分居，则无法核发。

（三）台湾

台湾《家庭暴力防治法》引进了英美国家的保护令制度，使法院能依照当事人的申请，审查受暴者所需要保护的程度，从而核发“暂时保护令”或“通常保护令”。[10]在台湾《家庭暴力防治法》中的第50条规定，违反法院依第十三条、第十五条所为的下列裁定者，为本法所称之违反保护令罪，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币十万元以下罚金:1、禁止实施家庭暴力行为；2、禁止直接或间接骚扰、接触、通话或其它联络行为；3、命迁出住居所；4、远离住居所、工作场所、学校或其它特定场所；5、命完成施暴者处遇计划:戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其它治疗、辅导。对违反保护令的其它内容应如何处罚法律未作规定。同法第二十二条(家庭暴力罪现行犯或嫌疑重大者应径行逮捕或拘提)，警察人员发现家庭暴力罪或违反保护令罪之现行犯时，应径行逮捕，并依刑事诉讼法第九十二条规定处理。其采用了外国法制中的强制逮捕政策，但由于其拘捕对象是现行犯或符合所规定的径行拘提要件的非现行犯，所以台湾并未采用无令状逮捕政策。

（四）我国引入保护令的必要性与可能性

针对我国现行法律对家庭暴力规定存在的漏洞与缺陷，我国极需一部新的法典或一些新的有效措施来弥补这方面的不足，而上述部分国家与地区民事保护令适用的有效性给我国现行状况的不足提供了一个有利模式。保护令制度的引用彰显了法律对弱势群体生命的尊重以及生活质量的关注，它以其厚重的历史渊源、广泛的立法实践以及显著的保护效果，证明其在人身保护领域具有不可忽视的作用。我国是一个发展中国家，我国的法律法规也在逐步的完善中，对家庭暴力保护方面的不足之处，引入保护令，会使我国在家庭暴力的防制方面有一个很好的方法，可以有效的保护受暴者的人身不受伤害。因此，鉴于保护令制度的种种优点以及我国对家庭暴力的预防与保护现状，笔者建议我国大陆引入保护令制度。虽然民事保护令制度对于我国是一个崭新的制度，但其精神已经通过制度形式在我国的《民事诉讼法》中体现，财产保全制度就是这种精神的最佳写照。民事保护令制度的创立与发扬可以说是民法从“契约到身份”精神转变的折射。[11]

四、民事保护令制度自身的局限性及对策

正如任何制度都有其不可避免的局限性一样，保护令的适用对家庭关系的改善并不能产生全面的实质效果。对家庭暴力明确立法的观念而言，其最终目的并非一味严惩施暴者，而是要使一个即将破碎的家庭重新圆满和稳固。但一般情况下，妇女在领有保护令后，夫妻关系并未因此有所改善，丈夫也并未对她更好，只是减少受暴情形而已。通过调查了解，受暴妇女大都认为保护令会使他们走上离婚、逃避或冷战的道路，认为没办法去改善婚姻，有些无奈之下去算命，以宿命来解释自己的不幸遭遇，有些会试着去改善，但成效并不好。由此可知保护令对妇女婚姻的改善并无全面的实质效果。[12]当然这并非因保护令的核发导致当事人间的关系恶化，是关系恶化引起保护令的核发。民事保护令只能是防止暴力，至于家庭关系的改善还有赖于双方当事人的交流沟通以及双方态度的调适，对此，我们不应对制度苛求。但相对的也要有一定的对策来弥补其不足。在施暴者方面，笔者认为可以借鉴美国的一些相关做法,在法律层面上明确对施暴者予以教育和心理疏导的机制。规定施暴者被逮捕后会在监狱里关24小时,才会见到法官。如果是第一次施行暴力会被强制参加16个星期的“遏制家庭暴力”培训班。在此期间施暴者无法与妻子有任何接触。通过培训,教育施暴者如何控制自己,同时还有行为、心理上的指导。在家庭暴力受害者方面，应使其增强法制观念，提高自我保护的意识和能力，学习认知婚姻的本质及如何面对暴力行为。受暴妇女要加强自我认知能力，建立两性平等，破除父权主义的想法，重新建立新的自我人生观。此外，要学习沟通技巧、愤怒控制的管理，要提升自我认识与自我了解能力。广大受害人应该自觉接受法制教育和自我保护教育，树立“四自”精神，提高自我保护的意识和能力。面对暴力，受害人要战胜自我，战胜软弱，敢于反抗，勇于运用法律武器进行斗争，这才是最终战胜暴力的不二法门。

  注  释：

  [1] Gells The violent home newberry park，CAge publication 2000,p.7-31.

  [2] 刘伯红:《女性权力》,北京:当代中国出版2002年版,第303页.

  [3] 刘雪梅.妇女遭受家庭暴力问题.[]邵阳学院学报.2005年10月第4卷.第5期.第86页.

  [4] 张文娟.《民事保护令制度浅析》.中国博硕士论文网.

  [5] 张文娟.民事保护令制度浅析.西南政法大学.2005年4月第4卷.第40-41页.

  [6] 陶毅.反家庭暴力立法刍议.东南学术,2001年2月.

  [7] 梁伟.《关于中国建立家庭暴力防治体系的探讨》,《中国法学》2001年增刊.

  [8] 高凤仙.《家庭暴力防治法规专论》,台湾.五南图书出版有限公司出版.

  [9] 陶毅.反家庭暴力立法刍议.东南学术,2001年2月.

  [10] 王玲.家庭暴力的界定与防控.2002年4月第4卷.第12-27页.

  [11] 张文娟.《民事保护令制度浅析》.中国博硕士论文网.

  [12] (台湾)黄元亭.“不要破坏我的家—被认为是施虐父母之当事人对强制处遇介入经验”,第71页.